1. บทนำ

นับตั้งแต่ช่วงเวลาปลายปี พ.ศ. 2562 จนถึงปัจจุบันนั้น ได้เกิดวิกฤตการณ์การแพร่ระบาดของโรคชนิดใหม่ ซึ่งปรากฏตัวในนามของไวรัสโคโรนาสายพันธุ์ใหม่ หรือในอีกชื่อของ “โควิด-ไนน์ทีน (Covid-19)” มหันตภัยครั้งใหญ่ที่สังคมโลกจะต้องรับมือด้วยมาตรการต่างๆ เพื่อชะลอและหยุดยั้งการแพร่ระบาดที่สามารถเกิดขึ้นได้โดยง่าย ซึ่งก็รวมไปถึงมาตรการของรัฐที่เรียกว่า “การเว้นระยะห่างของสังคม (social distancing)” ที่สะท้อนผ่านกฎหมายฉบับต่างๆในช่วงเวลานี้ และส่งผลต่อการดำเนินชีวิตของประชาชนอย่างมีนัยสำคัญ ไม่ว่าจะเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนในการจะเดินทางหรือทำกิจกรรมต่างๆที่ตนปราถนา เพื่อไม่ให้จำนวนผู้ติดเชื้อของประเทศนั้นสูงขึ้นไปจากการมีการปฏิสัมพันธ์กันของประชาชน

อย่างไรก็ตาม ท่ามกลางความไม่พอใจของประชาชนจากการถูกจำกัดสิทธิเสรีภาพให้อยู่ห่างไกลจากกันอย่างที่สุดนั้น ยังมีกลุ่มวิชาชีพที่ไม่อาจเว้นระยะห่างกับสังคมได้แม้แต่เพียงเมตรเดียว หากแต่ต้องเข้ามาดูแลสังคมอย่างใกล้ชิดที่สุด นั่นคือ กลุ่มวิชาชีพแพทย์พยาบาลที่เกี่ยวกับสาธารณสุขของรัฐ ซึ่งเรียกได้ว่าเป็นกำลังหลักของมวลมนุษยชาติในเวลานี้เลยก็ว่าได้ แต่ทั้งนี้เนื่องจากการแพร่ระบาดที่เกิดขึ้นอย่างรวดเร็ว กว้างขวาง และไม่มีท่าทีว่าจะหยุดลงโดยเร็ววัน จึงส่งผลให้แพทย์และพยาบาลไม่เพียงแต่ต้องรับมือกับความร้ายแรงของโรคระบาดมรณะเท่านั้น หากแต่ยังจะต้องเผชิญกับ “ภาวะอิหลักอิเหลื่อทางศีลธรรม” อีกประการหนึ่ง จากการที่ผู้ป่วยนั้นมีจนท่วมท้นเกินจำนวนอุปกรณ์และกำลังบุคลการทางการแพทย์ที่มีเพียงแค่หยิบมือ ดังเช่นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในประเทศอิตาลี ซึ่งเป็นเหตุให้แพทย์จำต้องปฏิเสธการรักษาบุคคลวัยชราโดยที่ตนก็รู้ว่าการกระทำเช่นนั้นของตนจะส่งผลให้ผู้ป่วยนั้นเสียชีวิต เพื่อนำกำลังคนและอุปกรณ์ทางการแพทย์ที่มีอยู่รักษาบุคคลที่ยังอ่อนวัยไว้

ด้วยข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นนี้เองจึงทำให้เกิดประเด็นปัญหาทางนิติศาสตร์ขึ้นว่า กฎหมายอาญาในฐานะกฎหมายที่ให้ความคุ้มครองชีวิตของปัจเจกชน ควรจะดำเนินการอย่างใดกับบุคคลกรทางการแพทย์เหล่านี้ และนอกจากนี้ยังมีสิ่งที่น่าขบคิดกันต่อไปอีกว่าหากเหตุการณ์ร้ายแรงดังกล่าวนี้เกิดขึ้นกับประเทศไทยจนเป็นเหตุให้บุคลการทางการแพทย์จำต้องงดเว้นการให้การรักษาผู้ป่วยวัยชราเพื่อรักษาชีวิตผู้อ่อนวัยแล้วจะมีผลทางกฎหมายไทยเช่นใด โดยผู้เขียนจะได้นำเสนอประเด็นปัญหาผ่านการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบเพื่อให้ผู้ที่สนใจนำไปขบคิดในการพัฒนากฎหมายอาญาไทยให้บรรลุวัตถุประสงค์ในการปราบปรามอาชญากรรมไปพร้อมๆกับการคุ้มครองผู้บริสุทธิ์ในสังคมต่อไปในอนาคต

2. การปฏิเสธการรักษาผู้ป่วยวัยชราที่เกิดขึ้นในประเทศอิตาลี

ประเทศอิตาลี มีการยืนยันยอดผู้เสียชีวิตจากโรคโควิด-19 เมื่อวันที่ 31 มีนาคม พ.ศ. 2563 รวมเป็นจำนวน 13,155 คน ซึ่งมากที่สุดในโลก ขณะที่ยอดผู้ติดเชื้อรายใหม่อยู่ที่ 2,937 ราย ทำให้มีผู้ติดเชื้อสะสมทั้งสิ้น 105,800 ราย[1] ด้วยเหตุนี้เองทำให้เทคโนโลยี อุปกรณ์ และกำลังของทางการแพทย์นั้นมีไม่เพียงพอที่จะให้การรักษากับผู้ป่วยได้ครบถ้วนทุกคน  จนกระทั่งเกิดสถานการณ์ฉุกเฉินที่บังคับให้แพทย์มุ่งความสนใจให้การรักษาที่เหมาะสมกับคนที่จะได้รับประโยชน์ที่สุด[2] ด้วยหลักการพิจารณาที่อายุและสภาพของผู้ป่วยเป็นสำคัญ[3]  กล่าวคือ แพทย์ต้องเลือกจัดลำดับให้ความสำคัญในการรักษาแก่ผู้ป่วยที่อ่อนวัยหรือมีสุขภาพที่ดีกว่าก่อนจะรักษาผู้ป่วยสูงวัยหรือที่มีสภาพร่างกายที่ทรุดโทรมมากกว่า  โดยละทิ้งหลักการทั่วไปของกฎหมายที่ว่า “ผู้มาก่อนย่อมมีสิทธิดีกว่า (first come, first served)” ไปอย่างสิ้นเชิง[4] ซึ่งก็เป็นไปตามหลักตรรกะธรรมดาของแนวคิดอรรถประโยชน์นิยมที่เข้าใจได้ว่าสิ่งที่จะสร้างประโยชน์ให้แก่สังคมมากที่สุด ณ ช่วงเวลานี้ การรักษาชีวิตคนอ่อนวัยและร่างกายแข็งแรงที่มีโอกาสรอดชีวิตสูงน่าจะเป็นคำตอบสุดท้ายและชอบธรรม

อย่างไรก็ตาม การด่วนสรุปคำตอบเช่นว่านั้นอาจไม่ถูกต้องเสมอไป เพราะถ้าหากแพทย์เลือกที่จะรักษาผู้ชราหรืออ่อนแอด้วยเทคโนโลยีที่เต็มรูปแบบ แล้วรักษาคนอ่อนวัยที่แข็งแรงกว่าด้วยเทคโนโลยีที่เบาบางกว่าเพราะบุคคลดังกล่าวมีโอกาสฟื้นตัวตามธรรมชาติโดยไม่ต้องอาศัยเครื่องมือทางการแพทย์ได้มากกว่า แพทย์อาจจะสามารถรักษาชีวิตไว้ได้ทั้งสองคนและไม่ต้องมีใครสังเวยชีวิตทั้งสิ้น ซึ่งหากเหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นก็จะทำให้การตัดสินใจของแพทย์ข้างต้นนั้นผิดไปโดยสิ้นเชิง แต่ทั้งนี้ก็ไม่มีสิ่งใดที่ยืนยันว่าสถานการณ์ทางออกที่ดีที่สุดเช่นนี้จะเกิดขึ้นท่ามกลางความไม่แน่นอนและปริศนาอีกมากมายเกี่ยวกับเชื้อไวรัสสายพันธุ์ใหม่

ด้วยเหตุนี้ ประเด็นปัญหาอมตะความผกผันของศีลธรรมและกฎหมายอาญาจึงเกิดขึ้นอีกครั้ง ในปัญหาสำคัญที่สุดว่า แพทย์ผู้ทำการงดเว้นการรักษาบุคคลหนึ่งด้วยความจำเป็นอันเนื่องมาจากความขาดแคลนเครื่องมือและกำลังบุคคลในทางการแพทย์เพื่อรักษาชีวิตของอีกบุคคลหนึ่งนั้นควรได้รับผลทางกฎหมายเช่นใด เพราะความตายของผู้ป่วยวัยชราหรืออ่อนแอที่เกิดขึ้นนั้นมีความสัมพันธ์กับการกระทำของแพทย์โดยตรง และเป็นการทำให้ผู้อื่นถึงแก่ความตายรูปแบบหนึ่ง แพทย์ผู้เลือกที่จะรักษาผู้อ่อนวัยหรือมีความแข็งแรงทางร่างกายมากกว่าคือปีศาจแห่งการเลือกปฏิบัติที่กฎหมายอาญาจะต้องเข้าไปจัดการลงโทษ หรือคือผู้บริสุทธิ์ที่กฎหมายอาญาจะต้องเข้าไปรับรองความชอบธรรมนั้น

3. การกระทำความผิดด้วยความจำเป็นอันเนื่องมาจากการเผชิญกับภยันตรายที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้

กฎหมายอาญา เป็นเครื่องมือที่รัฐใช้ในการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมด้วยการกำหนดความผิดและโทษไว้[5] โดยมีวัตถุประสงค์หลัก  คือ การคุ้มครองสังคมให้ปลอดภัยจากการประกอบอาชญากรรมและภัยคุกคามจากอาชญากร โดยในการนี้ มีคำอธิบายทางทฤษฎีอาชญาวิทยาที่อธิบายถึงความชอบธรรมของรัฐในการลงโทษทางอาญาแก่ปัจเจกชนที่สำคัญประการหนึ่งก็คือ “ทฤษฎีเจตจำนงอิสระ (free will theory)” ซึ่งอธิบายว่า ปัจเจกชนทุกคนมีเจตจำนงเสรีและมีความรอบคอบในการแสดงเจตจำนงเสรีนั้นในการค้นหาผลประโยชน์ที่ดีที่สุดด้วยวิจารณญาณของตนเอง[6] เมื่อบุคคลจะสามารถกระทำการต่างๆได้เพราะเขามีจิตใจที่อิสระ โดยไม่มีสิ่งอื่นที่มากำหนดให้เขากระทำเลย อันเป็นกรณีที่เขาสามารถเลือกที่จะกระทำผิดหรือไม่แล้ว ถ้าบุคคลกระทำความผิด การลงโทษนั้นก็เป็นการตอบแทนแก้แค้นที่เป็นยุติธรรม[7] และแม้ว่าสาเหตุของการกระทำความผิดจะเกิดจากปัจจัยแวดล้อมภายนอกก็ตาม แต่ตราบใดที่ผู้กระทำยังคงมีจิตใจอันเป็นอิสระที่จะเลือกกระทำผิดหรือไม่ ตราบนั้นก็ต้องถือว่าการกระทำผิดของเขาเป็นสิ่งที่ให้อภัยไม่ได้[8]  ในทางตรงกันข้าม หากรัฐใช้กฎหมายอาญาลงโทษแก่บุคคลที่ขาดความสามารถในการใช้เจตจำนงอิสระอย่างแท้จริง การลงโทษนั้นก็ย่อมเป็นการไม่ยุติธรรม[9]

การกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายอันใกล้จะถึง (necessity) นั้นก็เป็นกรณีหนึ่งที่ผู้กระทำนั้นไม่ได้ใช้เจตจำนงอิสระอย่างแท้จริงของเขาในการ “เลือก” ที่จะกระทำความผิดแต่อย่างใดเลย หากแต่เป็นพฤติกรรมที่อยู่นอกเหนือการเลือกสรรที่เป็นผลโดยตรงจากปัจจัยภายนอกซึ่งเป็นภยันตรายอันไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ อันส่งผลให้การกระทำนั้นไม่อยู่ภายใต้การควบคุมโดยเจตจำนงอิสระของปัจเจกชนอีกต่อไป  ดังนั้น บุคคลดังกล่าวจึงควรได้รับการยกเว้นความรับผิดทางอาญาสำหรับการกระทำนั้น[10] และนอกจากนี้การนำโทษทางอาญามาใช้บังคับกับผู้กระทำความผิดด้วยความจำเป็นที่ขาดความสมบูรณ์ของเจตจำนงอิสระนี้ก็ไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์การลงโทษตามทฤษฎีการลงโทษทางอาญาเพื่อแก้แค้นทดแทนและข่มขู่ยับยั้ง (retribution and deterrence) ได้เลย เนื่องจากบุคคลนั้นไม่ได้ฝ่าฝืนกฎเกณฑ์ของสังคมด้วยความคิดหรือความเชื่อของตนเองอย่างแท้จริง[11] และด้วยเหตุผลดังกล่าวนี้เองกฎหมายอาญาของแต่ละประเทศจึงมีการกำหนดเหตุยกเว้นความผิด หรือเหตุยกเว้นโทษ สำหรับการกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายอันใกล้จะถึงไว้ในระบบกฎหมายของตนเองเพื่อให้กฎหมายอาญานั้นสามารถคืนความบริสุทธิ์ให้แก่ประชาชนผู้ที่ไม่ได้มีการกระทำและจิตใจของอาชญากรอย่างแท้จริง

อย่างไรก็ตาม การฆ่าบุคคลหนึ่งเพื่อรักษาชีวิตของบุคคลหนึ่งโดยบุคคลที่มีวิชาชีพแพทย์นั้น ในกฎหมายแต่ละประเทศก็มีข้อพิจารณาที่แตกต่างกันออกไปตามบริบทของสังคมและนโยบายทางอาญาของรัฐที่แตกต่างกัน โดยทั้งนี้ผู้เขียนจะได้นำเสนอกฎหมายการกระทำความผิดด้วยความจำเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายเป็นตามกฎหมายอิตาลี และกฎหมายไทย

4. การกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนเองหรือผู้อื่นพ้นภยันตรายตามประมวลกฎหมายอาญาอิตาลี

ประเทศอิตาลีมีการกำหนดกฎหมายเรื่องการกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายซึ่งเป็นเหตุที่มีอำนาจกระทำโดยชอบด้วยกฎหมาย (necessity as justification)[12] ไว้ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 54 ซึ่งบัญญัติว่า

“บุคคลจะไม่มีความรับผิดทางอาญาหากได้กระทำด้วยความจำเป็นเพื่อรักษาตนเองหรือผู้อื่นให้พ้นภยันตรายที่ร้ายแรง หากภยันตรายนั้นไม่ได้เกิดขึ้นด้วยความผิดของตน โดยผู้กระทำไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ และได้กระทำลงไปอย่างได้สัดส่วนกับภยันตราย

บทบัญญัตินี้ไม่นำมาปรับใช้กับบุคคลผู้มีหน้าที่ตามกฎหมายที่จะต้องเผชิญหน้ากับภยันตราย

บทบัญญัติในวรรคแรกนี้ให้นำไปใช้บังคับในกรณีสภาวะแห่งความจำเป็นเกิดขึ้นจากการคุกคามที่เกิดขึ้นจากบุคคลอื่นด้วย เฉพาะแต่กรณีที่กระทำความผิดด้วยความจำเป็นต่อบุคคลที่เป็นเหตุแห่งการคุกคามนั้น”[13]

จากบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายอาญาอิตาลีข้างต้นนี้จะเห็นได้ว่า แม้กฎหมายอาญาอิตาลีจะมีการให้อำนาจกระทำแก่บุคคลที่กระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายก็ตาม แต่ บทบัญญัติอำนาจกระทำนี้ก็ยังคงมีข้อจำกัดในการปรับใช้อยู่ในวรรคสองที่ได้มีการบัญญัติไม่ให้นำบทบัญญัติอำนาจกระทำในวรรคแรกมาบังคับใช้เพื่อยกเว้นความรับผิดทางอาญากับบุคคลที่มีหน้าที่โดยเฉพาะเจาะจงตามกฎหมายต้องเผชิญกับภยันตราย (legal duty to expose himself to the danger) ซึ่งรวมไปถึงบุคลากรทางการแพทย์[14]  เพราะฉะนั้น แพทย์อิตาลีจึงไม่อาจกล่าวอ้างความชอบด้วยกฎหมายในการงดเว้นการรักษาผู้ป่วยด้วยเหตุจำเป็น โดยเฉพาะอย่างยิ่งด้วยเหตุผลไม่มีอุปกรณ์ทางการแพทย์ที่เหมาะสมในการรักษาได้เลย ซึ่งนอกจากตัวบทกฎหมายและคำอธิบายทางตำราแล้ว ประมวลจริยธรรมทางการแพทย์ (Codice Deontologico) ข้อ 7[15] และ คำพิพากษาหมายเลขที่ 6804/2000 IV (Sentenza n. 6804/2000 IV)[16] ก็ได้มีการบัญญัติและวินิจฉัยยืนยันไปในทำนองเดียวกันถึงการไม่รับรองความชอบด้วยกฎหมายของแพทย์ในการปฏิเสธการรักษาผู้ป่วยอีกด้วย

ด้วยเหตุนี้ จากข้อมูลทางกฎหมายข้างต้นจึงสะท้อนให้เห็นว่ากฎหมายอาญาอิตาลีนั้นไม่รับรองความชอบด้วยกฎหมายสำหรับแพทย์ในการงดเว้นการให้การรักษาผู้ป่วยวัยชราเพื่อรักษาชีวิตผู้อ่อนวัยเลย  อย่างไรก็ตาม แม้การกระทำของแพทย์จะยังเป็นคงความผิดอาญา แต่ประมวลกฎหมายอาญาอิตาลี ก็ยังมีบทบัญญัติพิเศษสำหรับผู้พิพากษาในการพิจารณาถึงมูลเหตุจูงด้านมนุษยธรรม (humanitarian motives) ในของผู้กระทำความผิดอันเนื่องมาจากสถานการณ์อันยากลำบากที่เกิดขึ้นกับเขา เพื่อนำมาประเมินในการบรรเทาโทษแก่ผู้กระทำได้อย่างอิสระ[17] ทั้งนี้ตามมาตรา 62(1) ที่ได้บัญญัติว่า“พฤติการณ์ดังต่อไปนี้เป็นเหตุบรรเทาโทษสำหรับความผิด (1). กรณีจำเลยได้กระทำโดยเหตุผลทางศีลธรรม และเพื่อประโยชน์ของสังคม”[18] และนอกจากนี้ยังสามารถนำพฤติการณ์อื่นๆนอกเหนือจากมาตรา 62 มาใช้พิจารณาประกอบได้อีกทั้งนี้ตามมาตรา 62^bis ที่ได้บัญญัติว่า “นอกจากพฤติการณ์ตามมาตรา 62 แล้วผู้พิพากษายังสามารถนำพฤติการณ์อื่นมาใช้ประกอบการพิจารณาเพื่อลดโทษได้”[19]

ดังนั้น แพทย์อิตาลีจึงยังคงมีความรับผิดทางอาญาสำหรับการปฏิเสธการรักษาบุคคลวัยชราเพื่อรักษาชีวิตผู้ที่อ่อนวัยอยู่นั่นเอง เพียงแต่อาจได้รับการลดโทษจากศาลด้วยมูลเหตุจูงใจที่จำต้องเลือกหนทางที่น่าจะเป็นประโยชน์แก่สังคมมากที่สุดในสถานการณ์นั้น

5. การกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนเองหรือผู้อื่นพ้นภยันตรายตามประมวลกฎหมายอาญาไทย

ประเทศไทยมีการกำหนดกฎหมายเรื่องการกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายเช่นเดียวกับอานารยประเทศ ซึ่งเป็นเพียงเหตุยกเว้นโทษ (excuse) แต่เพียงเท่านั้น ทั้งนี้ตามมาตรา 67(2) ซึ่งบัญญัติว่า “ ผู้ใดกระทำความผิดด้วยความจำเป็น เพราะเพื่อให้ตนเองหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายที่ใกล้จะถึงและไม่สามารถหลีกเลี่ยงให้พ้นโดยวิธีอื่นใดได้ เมื่อภยันตรายนั้นตนมิได้ก่อให้เกิดขึ้นเพราะความผิดของตน ถ้าการกระทำนั้นไม่เป็นการเกินสมควรแก่เหตุแล้ว ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ

ทั้งนี้ เงื่อนไขในการปรับใช้หลักกฎหมายดังกล่าวของประเทศไทยนั้นมีเงื่อนไขในการปรับใช้ที่แตกต่างไปจากอิตาลีอย่างมีนัยสำคัญ  กล่าวคือ สำหรับประเทศไทยนั้นจะต้องเป็นกรณีภยันตรายที่ใกล้จะถึงอย่างแท้จริง[20] และภยันตรายที่ก่อขึ้นแก่ผู้บริสุทธิ์จะต้องไม่รุนแรงไปกว่าภัยอันเป็นเหตุแห่งความจำเป็นจึงจะเป็นการได้สัดส่วน[21]  เพราะฉะนั้น หากประเทศไทยมีผู้ป่วยจำนวนที่เพิ่มมากขึ้นจากไวรัสโคโรนาสายพันธุ์ใหม่นี้จนอุปกรณ์และกำลังคนทางการแพทย์นั้นไม่เพียงพอและเป็นเหตุให้จำเป็นต้องปฏิเสธการรักษาผู้สูงวัยเพื่อนำทรัพยากรที่มีไปใช้รักษาชีวิตผู้ที่อ่อนวัยจนจนทำให้ต้องบังคับคนบางกลุ่มต้องเสียสละชีวิตตนเองเพื่อรักษาชีวิตของบุคคลอีกกลุ่มหนึ่งดังเช่นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในประเทศอิตาลีแล้ว กรณีดังกล่าวนั้นไม่อาจปรับใช้การกระทำความผิดด้วยความจำเป็นตามมาตรา 67(2) เพื่อยกเว้นโทษให้แก่แพทย์ได้ เพราะ คนที่ป่วยด้วยไวรัสนั้นไม่ได้ใกล้จะเสียชีวิตในเวลาอันสั้นที่ใกล้จะถึงอย่างแท้จริง หากแต่อยู่ในสภาพป่วยหนักที่อาจเสียชีวิตได้ภายในเร็ววันที่คาดหมายอย่างแม่นยำไม่ได้ การที่แพทย์หยุดการรักษาผู้สูงวัยหรือผู้ที่อ่อนแอกว่านั้นจึงเป็นการเกินกว่ากรณีจำต้องกระทำ และนอกจากนี้ภยันตรายที่แพทย์ได้ก่อแก่ผู้ป่วยวัยชราหรืออ่อนแอซึ่งเป็นผู้บริสุทธิ์นั้นก็ไม่ได้มีความรุนแรงน้อยกว่าภัยที่ผู้อ่อนวัยหรือแข็งแรงกว่าประสบพบเจออยู่แต่อย่างใดเลยหากแต่มีความเท่าเทียมกันคือภยันตรายจากโรคระบาดชนิดเดียวกัน การกระทำโดยจำเป็นนี้จึงเป็นการเกินสมควรแก่เหตุไป  ด้วยเหตุนี้ หากมีกรณีดังกล่าวเกิดขึ้นในประเทศไทยแล้วแพทย์ไทยจึงไม่ได้รับการยกเว้นโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 67(2) แต่อย่างใดเลย

อย่างไรก็ตาม เมื่อเป็นการกระทำความผิดด้วยความจำเป็นที่เกินสัดส่วน และเกินสมควรแก่เหตุแล้ว แพทย์ก็ยังอาจได้รับการลดโทษเพียงใดก็ได้ตามดุลพินิจของศาล  ทั้งนี้ตามมาตรา 69 ที่บัญญัติว่า ในกรณีที่บัญญัติไว้ในมาตรา 67 และมาตรา 68 นั้น ถ้าผู้กระทำได้กระทำไปเกินสมควรแก่เหตุ หรือเกินกว่ากรณีแห่งความจำเป็น หรือเกินกว่ากรณีแห่งการจำต้องกระทำเพื่อป้องกัน ศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้ แต่ถ้าการกระทำนั้นเกิดขึ้นจากความตื่นเต้น ความตกใจ หรือความกลัว ศาลจะไม่ลงโทษผู้กระทำก็ได้

ด้วยเหตุผลข้างต้นนี้ เราจึงเห็นได้ว่าบุคลากรทางการแพทย์ของประเทศอิตาลีและประเทศไทยยังไม่อาจได้รับความคุ้มครองทางกฎหมายอาญาอย่างเต็มรูปแบบไม่ว่าจะเป็นการยกเว้นความผิดหรือยกเว้นโทษ หากแต่ยังคงมีแต่เพียงการบรรเทาโทษเท่านั้น ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อชีวิตของกลุ่มบุคคลดังกล่าวอย่างร้ายแรง ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของทะเบียนประวัติอาชญากรรม ความยากลำบากในการต้องตกเป็นผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญาที่ต้องแสวงหาและนำสืบพยานหลักฐานเพื่อให้ตนเองได้รับการลดโทษ  ทั้งๆที่ กลุ่มบุคคลเหล่านี้ได้ปฏิบัติงานเพื่อประโยชน์สุขอนามัยของประชาชน และไม่อาจมีเจตจำนงอิสระของตนอย่างแท้จริงที่จะเลือกไม่ทำการฆ่าผู้อื่น หลักกฎหมายเรื่องการกระทำความผิดด้วยความจำเป็น โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีของการสังเวยชีวิตหนึ่งเพื่อรักษาอีกชีวิตจึงควรจะต้องมีการนำกลับมาทบทวนเงื่อนไขการปรับใช้และผลทางกฎหมายกันอีกครั้งเพื่อรองรับสถานการณ์ของโลกที่เปลี่ยนไปอีกด้วย

6. บทสรุป

หลักกฎหมายเรื่องการกระทำความผิดด้วยความจำเป็นเพื่อให้ตนหรือผู้อื่นพ้นจากภยันตรายของประเทศไทยนั้นยังคงมีประเด็นปัญหาในเรื่องเงื่อนไขในการปรับใช้เพื่อผลทางกฎหมายอันเป็นคุณแก่บุคลากรทางการแพทย์ในสถานการณ์ที่กลุ่มบุคคลดังกล่าวได้เสียสละอุทิศตนในการเข้าไปสู่สถานะการณ์ยากลำบาก ที่ไม่เพียงแต่ต้องเผชิญกับเพียงแต่ปัญหาทางสาธารณสุขเท่านั้น หากแต่ยังต้องเผชิญกับปัญหาทางศีลธรรมที่กฎหมายยังคงตราหน้าว่าเขาคืออาชญากร ทั้งๆที่เขาไม่อาจเลือกที่จะไม่กระทำการเช่นนั้นได้เลย หลักกฎหมายดังกล่าวสมควรที่จะได้รับการปรับปรุงแก้ไข  โดยทั้งนี้ ตราบใดที่สถานการณ์การแพร่ระบาดของไวรัสโครโรนาสายพันธุ์ใหม่นี้ยังคงไม่มีท่าทีว่าจะหยุดลงในเร็ววัน ประชาชนก็ควรจะต้องตระหนักถึงการทำงานของกลุ่มบุคลากรแพทย์ และพยายามไม่ให้การแพร่กระจายของเชื้อนั้นเกิดขึ้นไปมากกว่าที่เป็นอยู่ ซึ่งถ้าหากประชาชนยังคงเพิกเฉยต่อมาตรการระยะห่างทางสังคม หรือมาตรการอื่นๆที่จะลดความเป็นไปไดในการแพร่กระจายของไวรัสแล้ว ประเทศไทยก็อาจเกิดเหตุโศกนาฏกรรมดังเช่นที่เกิดขึ้นในประเทศอิตาลีก็เป็นได้ ซึ่งไม่เพียงแต่ส่งผลกระทบกับวงการสาธารณสุขแต่เพียงเท่านั้น หากแต่ยังส่งผลมาวงการนิติศาสตร์ด้วยเลยทีเดียว

[1] “ไวรัสโคโรนา : แผนที่ อินโฟกราฟิก ตาย ติดเชื้อ โควิด-19 ทั่วโลก สหรัฐฯขึ้นที่ 1 ผู้ติดเชื้อรวม อิตาลีมียอดตายรวมสูงสุด” สืบค้นเมื่อ วันที่ 2 เมษายน 2563 จาก https://www.bbc.com/thai/thailand-52090088

[2] “ไวรัสโคโรนา : ปัจจัยอะไรที่ทำให้หมออิตาลีต้องเลือกว่าจะรักษาคนไหนหรือปล่อยให้ตาย” สืบค้นเมื่อ วันที่ 2 เมษายน 2563 จาก https://www.bbc.com/thai/international-51988794

[3] “We are making difficult choices’: Italian doctor tells of struggle against coronavirus”; retrieved on 2 April 2020 from https://www.independent.co.uk/news/health/coronavirus-italy-hospitals-doctor-lockdown-quarantine-intensive-care-a94011 86.html

[4] “Italian doctors on coronavirus frontline face tough calls on whom to save” ”; retrieved on 2 April 2020 fromhttps://www.politico.eu/article/coronavirus-italy-doctors-tough-calls-survival/

[5] ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, สังคมกับกฎหมาย, พิมพ์ครั้งที่ 5, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2559), น.115.

[6] อุทัย อาทิเวช, ทฤษฎีอาชญาวิทยากับกระบวนการยุติธรรมทางอาญา, (กรุงเทพฯ: วี.เจ.พริ้นติ้ง, 2557), น.44.

[7] หยุด แสงอุทัย, กฎหมายอาญา ภาค 1, พิมพ์ครั้งที่ 21, (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2556), น.257-258.

[8] หยุด แสงอุทัย, คำอธิบายกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127, พิมพ์ครั้งที่ 7, (กรุงเทพฯ : วิญญูชน, 2561), น.4.

[9] Stephen J. Morse, “Neuroscience, Free Will, and Criminal Responsibility,” Penn Law: Legal Scholarship Repository 1604, p.257.; retrieved on 2 April 2020 from https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2605&context=faculty_scholarship

[10] Michael S. Moore, “Causation and the Excuses,” 73 California Law Review 1091, 1103-1104. (1985)

[11] นรเศรษฐ์ สว่างแจ้ง, “บทบาทศาลในการใช้ดุลพินิจในการกำหนดโทษ” นิติธรรมประจักษ์ สุรศักดิ์ 60 ปี จัดพิมพ์ในโอกาสครบรอบ 60 ปี ศาสตราจารย์ ดร.สุรศักดิ์ ลิขสิทธิ์วัฒนกุล คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, (โรงพิมพ์เดือนตุลา: กรุงเทพฯ, 2561), น.473-474.

[12] Finbarr McAuley, “The Theory of Justification and Excuse: Some Italian Lessons,” 35 The American Journal of Comparative Law 359, 360.

[13] Codice Penale

Art.54 Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. [A person is not liable for his actions if they were necessary to save himself or others from imminent danger of serious personal harm, provided he did not cause the danger, could not otherwise have avoided it and that his actions were proportionate to it.]

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo. [This provision does not apply to someone who has a legal duty to expose himself to the danger]

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretta a commetterlo. [The provision of the first part of this article also applies if the state of necessity was brought about by the threat of another.]

[14] “ASPETTI MEDICO-LEGALI DEL SOCCORSO”; retrieved on 2 April 2020 from http://www.ilsalvamento.it /primosoccorso/aspettimedicolegali.pdf;

Al contrario, il soccorritore sanitario, avendo “un particolare dovere giuridico ad esporsi al pericolo” anche al di fuori della propria attività lavorativa, non può esimersi dal soccorso. L’omissione di soccorso non è assolutamente giustificata dalla mancanza di specializzazione inerente la patologia della persona da soccorrere o dall’essere sprovvisto dell’attrezzatura adatta. [On the contrary, the medical rescuer, having “a particular juridical duty to expose himself to danger” even outside his own working activity, cannot exempt himself from the rescue. The omission of rescue is absolutely not justified by the lack of specialization inherent in the pathology of the person to be rescued or by being without the appropriate equipment.]

[15] Codice Deontologico:

Art. 7 “Il medico indipendentemente dalla sua abituale attività non può mai rifiutarsi di prestare soccorso o cure d’urgenza e deve tempestivamente attivarsi per assicurare ogni specifica e adeguata assistenza “[The doctor regardless of his usual activity can never refuse to provide emergency help or treatment and must promptly take action to ensure any specific and adequate assistance”]

[16] Sentenza n. 6804/2000 IV: con questa sentenza è stato condannato un medico, che aveva omesso di prestare le prime cure sul luogo di un incidente stradale, adducendo la giustificazione di non avere avuto a disposizione gli idonei strumenti di soccorso. [Judgment no. 6804/2000 IV: with this sentence a doctor was sentenced, who had failed to provide the first treatment on the spot of a road accident, citing the justification of not having available the appropriate rescue tools.]

[17] Finbarr McAuley, supra note 12, 363.

[18] Codice Penale

Art.62 Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali,cle circostanze seguenti [The following circumstances mitigate the offense]:

1. 1. l’avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale; [(1) if the defendant acted for reasons of particular moral and social value]

[19] Codice Penale

Art.62^bis Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena.[“The judge, independently of the circumstances provided for by Art. 62, can take various other circumstances into account.”]

[20] คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 734/2529

[21] ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ, คำอธิบายกฎหมายอาญา ภาคทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 13, (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, 2554), น.173.