สรุปสาระสำคัญจากสัมมนางานวิจัย “Some Legislative Proposals on the Thai Conflict of Laws Act, B.E. 2481 : Comparative and International Perspectives” “ข้อเสนอบางประการในการปรับปรุงแก้ไขพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 : มุมมองเชิงเปรียบเทียบและเชิงระหว่างประเทศ” โดย ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช ซึ่งจัดในวันจันทร์ที่ 21 ธันวาคม 2563 เวลา 13.00-15.00 น. ณ ห้องประชุมจิตติ ติงศภัทิย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ และถ่ายทอดสดทาง Facebook Page : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้นำเสนอ
- ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้วิพากษ์
- รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ดร.กมลินทร์ พินิจภูวดล
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายอธิป ปิตกาญจนกุล นิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับสอง) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช
ศ.ดร.ประสิทธิ์ กล่าวว่า หัวข้อที่ตนทำ เป็นเรื่องเกี่ยวกับการนำเสนอบทบัญญัติบางเรื่องที่จะนำไปปรับปรุง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.2481 ซึ่งกฎหมายฉบับนี้ประกาศใช้มานานแล้ว และยังไม่เคยมีการแก้ไขแม้แต่ครั้งเดียว อย่างไรก็ตาม แม้ว่ากฎหมายฉบับนี้จะประกาศใช้มานานแล้ว แต่ก็ไม่ได้หมายความว่ากฎหมายฉบับนี้จะไม่มีการนำมาใช้แล้ว ศาลเพิ่งจะมีการใช้เมื่อไม่นานมานี้ ประมาณ 2 ปีที่แล้ว ศาลอุทธรณ์ได้มีการหยิบยกขึ้นมา ซึ่งแสดงให้เห็นว่ากฎหมายฉบับนี้ยังเป็นประโยชน์อยู่ในทางปฏิบัติ และยังมีโอกาสที่จะได้ใช้กฎหมายฉบับนี้อยู่
ส่วนเหตุผลว่าทำไมต้องปรับปรุงกฎหมายฉบับนี้ ตนสนใจหัวข้อนี้มานานแล้ว อาจจะเพราะเป็นผู้สอนวิชานี้ และเห็นว่ากฎหมายฉบับนี้ไม่เคยมีการปรับปรุงแก้ไขเลย ประกอบกับคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมายได้มีการกล่าวถึงกฎหมายที่ควรจะมีการปรับปรุงแก้ไข หนึ่งในนั้นคือ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.2481 กฎหมายฉบับนี้แม้ว่าจะประกาศใช้มานาน แต่ในทางปฏิบัติก็ยังมีการใช้อยู่ ล่าสุดคือ คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ที่ 18776/2561 มีประเด็นน่าสนใจ ได้แก่ การจัดตั้งผู้จัดการมรดก การจดทะเบียนชีวิตคู่ตามกฎหมายอังกฤษ ขัดต่อความสงบเรียบร้อย หรือศีลธรรมอันดีของไทยหรือไม่ และมาตรา 38 การรับมรดกในส่วนที่เป็นสังหาริมทรัพย์ เพราะฉะนั้น เหตุผลหนึ่งที่น่าจะมีการปรับปรุงก็อาจจะสอดคล้องกับนโยบายของคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย
ประการที่สอง คือ ความไม่เพียงพอของบทบัญญัติ เนื่องจากกฎหมายฉบับนี้ประกาศใช้มานาน ได้รับการชื่นชมจากหลายประเทศว่าสยามสามารถที่จะมีกฎหมายขัดกัน หรือกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งหลาย ๆ ประเทศยังทำไม่ได้ในช่วงปี ค.ศ.1938 เช่น ประเทศฝรั่งเศส ซึ่งอยู่ในคำพิพากษา และกระจายอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่ง ประเทศอิตาลี ก็แทรกอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งเช่นกัน ในขณะที่กลุ่มประเทศอาเซียนน่าจะไม่มีเลย ณ เวลานั้น ถือว่าเป็นความสำเร็จของเรา แต่ปี ค.ศ.2020 นี้ เวลาผ่านมาหลายทศวรรษ บทบัญญัติหลายเรื่องไม่มี เพราะมีประเด็นใหม่ ๆ เพิ่มเข้ามา ซึ่งในปี ค.ศ.1938 ยังไม่มีปัญหาเหล่านี้ เช่น characterization, incidental problem, avoidance of foreign law, exclusion of renvoi ตลอดจนปัญหาการเริ่มต้นสภาพบุคคล ซึ่งกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลยุคหลัง นับตั้งแต่ของประเทศสวิตเซอร์แลนด์เป็นต้นมา ปี ค.ศ.1987-1988 เรื่องดังกล่าวจะมีการบัญญัติเอาไว้ กฎหมายของสวิตเซอร์แลนด์น่าจะเป็นพิมพ์เขียวให้กับหลาย ๆ ประเทศ เพราะเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่ค่อนข้างสมบูรณ์ครอบคลุมในหลาย ๆ เรื่อง มีอีกหลายเรื่องที่กฎหมายขัดกันเราไม่ได้กล่าวเอาไว้ แม้แต่เรื่องคู่ชีวิตที่ศาลอุทธรณ์มีการหยิบยกกัน เช่น การสมรส ซึ่งกฎหมายขัดกันยุคหลัง ๆ ในบางประเทศ อาจจะมีการเริ่มพูดเรื่องคู่ชีวิต แต่ว่ากฎหมายขัดกันของเราจะพูดแต่เรื่องการสมรสระหว่างชายกับหญิงเท่านั้น
เหตุผลประการที่สาม คือ ความล้าสมัยของบทบัญญัติบางเรื่อง เช่น เรื่องสัญญา ณ วันที่ประกาศใช้ สัญญาของเราอาจจะถือว่าทันสมัย และเป็นที่ยอมรับ แต่ ณ วันนี้ สัญญาของเราก็ต้องถือว่าล้าสมัยไปแล้ว แม้ว่ามาตรา 13 จะมีต้นแบบมาจากอิตาลี ซึ่งเลิกใช้แล้ว ตนลองค้นกฎหมายเปรียบเทียบหลายประเทศ ในกรณีที่คู่สัญญาไม่ได้เลือกกฎหมาย ศาลจะดูแนวคิดเรื่อง closest and real connection ว่านิติสัมพันธ์นั้น ๆ มีความสัมพันธ์ใกล้ชิดกับจุดเกาะเกี่ยวประเทศใด ศาลก็จะใช้ดุลพินิจพิจารณาองค์ประกอบหลาย ๆ ประกาศ ว่าสัญญาฉบับนั้นควรจะตกอยู่ภายใต้กฎหมายของประเทศใด ซึ่งกฎหมายขัดกันของไทยในเรื่องนี้ มีจุดเกาะเกี่ยวที่ตายตัว และไม่ยอมรับแนวคิดดังกล่าว และเรื่องละเมิด ไทยได้รับอิทธิพลมาจากประเทศอังกฤษ หลัก double actionability rule อยู่ในมาตรา 15 คือจะฟ้องคดีละเมิดต่อศาลไทยได้ ผู้เสียหายจะมีภาระในการนำสืบเยอะ ต้องมีการนำสืบว่าการกระทำที่เกิดในต่างประเทศนั้นเป็นละเมิด สามารถฟ้องต่อศาลได้ กล่าวคือ โจทก์ต้องนำสืบกฎหมายต่างประเทศ และต้องนำสืบอีกว่าสามารถที่จะฟ้องตามกฎหมายไทยได้อีก กล่าวคือจะต้องฟ้องเป็นคดีละเมิดได้ทั้งสองประเทศ ต้นแบบของมาตรา 15 ของไทยมาจากประเทศอังกฤษ แต่ว่าปัจจุบันประเทศอังกฤษไม่ได้ใช้แล้วตั้งแต่ปี ค.ศ.1995 แต่ว่าประเทศไทยก็ยังคงไว้ ผลคือ ผู้เสียหายมีภาระในการนำสืบเยอะ และอีกประการหนึ่ง ทั้งเรื่องสัญญาและเรื่องละเมิด กฎหมายขัดกัน กฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลหลายประเทศจะเพิ่มประเภทของสัญญาเฉพาะอีก โดยเฉพาะสัญญาที่คุ้มครองผู้ที่มีสถานะด้อยกว่าในทางเศรษฐกิจ คุ้มครองผู้บริโภค สัญญาจ้างแรงงาน ละเมิดทั่วไป ละเมิดเฉพาะ เช่น ละเมิดที่เกี่ยวกับเรื่องสิ่งแวดล้อม จราจร แต่ว่าละเมิด และสัญญาของเราไม่มีการแบ่ง
เหตุผลประการสุดท้าย คือบทบัญญัติต่าง ๆ ไม่สอดคล้องกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไปอย่างรวดเร็วในปัจจุบัน เช่น ความคิดเรื่องความเสมอภาคทางเพศ ปี ค.ศ.1970 เป็นต้นมา ศาลรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมันและอิตาลี ได้เคยตัดสินว่าการที่กฎหมายขัดกันของเขา ให้ความสำคัญกับจุดเกาะเกี่ยวของฝ่ายชายอย่างเดียว ถือว่าขัดรัฐธรรมนูญ ที่ว่าให้ใช้กฎหมายของสามี ของฝ่ายชาย ของบิดา ถือว่าขัดกับรัฐธรรมนูญ เพราะว่ารัฐธรรมนูญของเขารับรองเรื่องความเสมอภาคทางเพศ ตนเข้าใจว่าของไทยน่าจะเคยมีเรื่องการแปลงสัญชาติ หรือการขอถือสัญชาติตามสามีตนเอง แต่ยังไม่เคยมีการให้ศาลรัฐธรรมนูญไทยวินิจฉัยเรื่องกฎหมายขัดกัน ถ้าเราดูกฎหมายของเรา เรื่องครอบครัวจะใช้จุดเกาะเกี่ยวของฝ่ายชายเป็นหลัก และอีกประการหนึ่ง เป็นเรื่องของการเกิดขึ้นของ social media ตอนนี้ทุกอย่างออนไลน์แล้ว หลายประเทศจะเกิดการตื่นตัว ไม่ว่าจะเป็นเรื่องของสัญญา หรือละเมิด กฎหมายของเราเพียงพอที่จะรองรับปัญหาที่เกิดขึ้นทางออนไลน์หรือไม่ เช่น การหมิ่นประมาททางออนไลน์ เป็นปัญหาเยอะ ดังนั้น ทำอย่างไรที่จะทำให้กฎหมายฉบับนี้มีความทันสมัย และสอดคล้องกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป โดยเฉพาะการเกิดขึ้นของ social media
หลักที่ใช้ในการเสนอแก้กฎหมาย มี 4 หลักสำคัญ ได้แก่ หนึ่ง คำนึงถึงหลักความยืดหยุ่น (Flexibility) จุดเกาะเกี่ยวที่ตนเสนอจะต้องมีความยืดหยุ่นพอ ไม่ใช่จุดเกาะเกี่ยวที่ตายตัว อย่างเช่นในมาตรา 13 ตนเสนอให้ศาลพิจารณาหลัก closest and real connection แทน เพื่อที่จะให้ศาลได้ใช้ดุลพินิจ อันจะก่อให้เกิดความเป็นธรรมกับคู่ความมากกว่า เพราะมาตรา 13 ถูกวิจารณ์ว่าไม่ยืดหยุ่น เช่น ถ้าคู่สัญญามีสัญชาติเดียวกัน ก็ให้ใช้กฎหมายสัญชาติ แต่บางครั้งกฎหมายสัญชาติอาจจะไม่ดีก็ได้ เป็นต้น
สอง หลักความคาดหมายได้ (Predictability) จุดเกาะเกี่ยวที่เสนอควรจะต้องมีความคาดหมายได้ ตนจึงเสนอว่าถ้าเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับเรื่องสัญญา ก็ให้ตัดเรื่องการย้อนส่ง (exclusion of renvoi) ออก เพราะเรื่องนี้ในบริบทของสัญญา น่าจะเอกฉันท์ว่าการย้อนส่งจะไม่ใช้กับเรื่องสัญญาแล้ว กฎหมายขัดกันหลายประเทศก็จะสำทับไว้เลย รวมถึงในทางอนุสัญญา ว่ากฎหมายที่คู่สัญญาเลือกไม่รวมถึงกฎหมายขัดกัน แต่ของเราไม่มีการบัญญัติเน้นย้ำตรงนี้เอาไว้ ด้วยเหตุนี้ เคยมีหมายเหตุท้ายฎีกา ว่ากฎหมายที่คู่สัญญาเลือกในใบตราส่ง หมายความรวมถึงกฎหมายขัดกันด้วย ซึ่งในปัจจุบัน ปัญหานี้ยุติแล้วว่า หมายถึงกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น
สาม หลักความเท่าเทียมกันทางเพศ (gender equality) เป็นหลักการที่หลายประเทศให้ความสำคัญ ปัจจุบันกระแสเรื่องสิทธิมนุษยชน การไม่เลือกปฏิบัติ เป็นแนวคิดที่ได้รับการสนับสนุน คำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ก็มีการพูดถึงการไม่เลือกปฏิบัติ จึงน่าจะมีการปรับปรุงจุดเกาะเกี่ยวที่ให้ความเสมอภาค หรือให้ความเท่าเทียมกันทางเพศด้วย
สี่ หลักความสอดคล้องกับมาตรฐานระหว่างประเทศ (internationality) ที่ประเทศไทยเป็นภาคี หรือกำลังจะเข้าเป็นภาคี
ข้อเสนอในการปรับปรุงกฎหมาย แบ่งออกเป็น 2 ส่วน คือส่วนที่เป็นภาคทั่วไป กับส่วนที่เป็นภาคเฉพาะ
ส่วนที่เป็นภาคทั่วไป มีข้อเสนอ 4 เรื่องหลัก หนึ่ง เรื่องการย้อนส่งไม่ควรจะใช้กับเรื่องสัญญา คือกฎหมายที่คู่สัญญาเลือก ก็ให้ตีความ หรือให้เข้าใจว่าเป็นเรื่องของกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น เพราะถ้าเป็นเรื่องสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ คู่สัญญาต้องการความชัดเจนแน่นอน หากถ้าเราตีความว่ารวมไปถึงกฎหมายขัดกัน ก็จะมีประเด็นเรื่องการย้อนส่ง ขึ้นอยู่กับกลไกของการย้อนส่งอีกว่าจะไปใช้ประเทศที่สอง หรือประเทศที่สาม หรือกลับมาอีก ซึ่งสลับซับซ้อน
สอง การพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศในศาล ตนเสนอว่าถ้าเป็นเรื่องที่คู่สัญญาเลือก ก็ควรที่จะให้คู่สัญญามีบทบาทในการที่จะนำเสนอช่วยศาลด้วย ในการที่จะนำตัวบทกฎหมาย หรือพยานผู้เชี่ยวชาญมาเบิกความในศาล ปัจจุบัน ตามมาตรา 8 ศาลเป็นเหมือนกรรมการ ให้คู่ความนำเสนอต่อสู้กัน และกฎหมายของเราก็ได้รับอิทธิพลจากประเทศอังกฤษ คือต้องนำสืบจนเป็นที่พอใจแก่ศาล ซึ่งค่อนข้างเป็นอัตวิสัย ทำให้โอกาสที่จะใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับ มีน้อยลงไปอีก เพราะฉะนั้นถ้าคู่สัญญาเลือกกฎหมาย เช่น มาตรา 13 เรื่องสัญญา ก็น่าจะเปิดโอกาสให้คู่สัญญาได้มีส่วนร่วมในการนำเสนอ ในบางประเทศเริ่มใช้แล้ว ซึ่งเป็นการแบ่งเบาภาระศาลด้วย
สาม การวินิจฉัยปัญหาล่วงหน้า หรือปัญหาเบื้องต้น (incidental problem) เฉพาะเรื่องครอบครัว เพราะมักเกิดขึ้นในบริบทของครอบครัว มรดก ตนจึงอยากจำกัดแค่นี้ก่อน มิฉะนั้น อาจเกิดปัญหากับผู้ใช้กฎหมาย เพราะจะเป็นเรื่องยุ่งยาก
สี่ การจัดลักษณะมูลพิพาท
ส่วนที่เป็นภาคเฉพาะ แบ่งเป็น 4 เรื่อง หนึ่ง สัญญา กรณีที่คู่สัญญาไม่ได้เลือกกฎหมาย อาจจะใช้หลัก closest and real connection แทน และเจตนาโดยปริยาย ควรจะมีแนวทางในการค้นหาให้ศาล ซึ่งมาตรา 13 ไม่ได้กำหนดไว้ และควรจะมีการแบ่งประเภทสัญญา อย่างน้อย 2 สัญญา เพราะควรมีบทบัญญัติเรื่องสัญญาที่คุ้มครองฝ่ายที่ด้อยกว่าแยกเป็นเอกเทศ เช่น สัญญาคุ้มครองผู้บริโภค สัญญาจ้างแรงงาน
สอง ละเมิด ควรจะยกเลิก หลัก double actionability rule เพราะเป็นการสร้างภาระให้ผู้เสียหาย เสียเวลาในการนำสืบพิสูจน์กฎหมาย อาจจะกลับไปใช้หลักทั่วไป คือถิ่นที่มีการทำละเมิด และหลัก the proper law of tort ซึ่งเป็นแนวโน้มใหม่ที่กฎหมายขัดกันของหลายประเทศเริ่มใช้แล้ว ในส่วนของการหมิ่นประมาทออนไลน์ ตนเห็นว่าอาจจะลองใช้ the law of habitual residence เป็นจุดเกาะเกี่ยว ของไทยไม่มีเรื่องนี้ อาจจะใช้ถิ่นที่อยู่ที่ยืดหยุ่น มีการเถียงกันอยู่ในประเด็นเรื่อง online defamation ว่าควรจะใช้กฎหมายของประเทศที่อัพโหลด หรือดาวน์โหลด ยังไม่ยุติว่าควรจะใช้กฎหมายของประเทศใด แต่ถ้าใช้กฎหมายของประเทศที่มีการดาวน์โหลด กฎหมายจะเยอะมาก
สาม ครอบครัว ในหลายประเทศ และระดับระหว่างประเทศ ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่คู่สมรสมีภูมิลำเนา หรือตั้งใจว่าจะมี หรืออาจจะใช้ถิ่นที่อยู่ที่เป็นจุดเกาะเกี่ยว แทนกฎหมายของฝ่ายชาย ซึ่งสอดคล้องกับสภาพสังคมที่แปรเปลี่ยนไป ที่มีการเคลื่อนย้ายถิ่นฐานของบุคคลธรรมดาได้ง่ายขึ้น ปัจจุบันมีคนต่างด้าวจำนวนมากเข้ามาอาศัยอยู่ในประเทศไทย อีกทั้งกรณีคนไทยสมรสกับคนต่างด้าว หรือคนไทยไปทำงานในต่างประเทศ จึงควรมีจุดเกาะเกี่ยวที่ยืดหยุ่นสอดคล้องกับความเป็นจริงมากขึ้น ในส่วนของสัญญาก่อนสมรส ตนเสนอให้จัดลำดับจุดเกาะเกี่ยว โดยเริ่มที่ party autonomy ซึ่งปัจจุบันอยู่ในลำดับที่ 2 ตามด้วย the law of matrimonial และ the law of habitual residence
สี่ มรดก แบบของพินัยกรรม ปัจจุบันเราใช้กฎหมายสัญชาติของผู้ทำพินัยกรรม แต่ไม่ได้ระบุว่าสัญชาติใด ซึ่งอาจจะมีหลายสัญชาติ ตนจึงเห็นว่าควรระบุสัญชาติของผู้ทำพินัยกรรมให้ชัดเจนว่าเป็นสัญชาติใด เป็นเรื่องของแบบในมาตรา 40 Professio juris ซึ่งเปิดโอกาสให้ผู้ทำพินัยกรรมเลือกกฎหมายได้ อาจจะเป็นประโยชน์กับคนไทยที่อยู่ในต่างประเทศ ที่อยากให้พินัยกรรมของเขาใช้กฎหมายไทย Escheat & Bona vacantia มรดกที่ไม่มีทายาท ของเราไม่มีเรื่องนี้ แต่หลายประเทศรับรองเรื่องนี้แล้ว หากไม่มีทายาท ทรัพย์สินจะตกกับใคร Commorientes (presumption of death) ข้อสันนิษฐานการเสียชีวิต กรณีเสียชีวิตในช่วงเวลาเดียวกัน หรือพร้อมกัน ของเรายังไม่มีในส่วนนี้
รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร (ผู้วิพากษ์
รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กล่าวว่า ในช่วง พ.ศ.2481 พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย น่าจะครอบคลุม ณ ตอนนั้น แม้จะมีความไม่ลงรอยกันของจุดเกาะเกี่ยวระหว่าง Civil Law กับ Common Law แต่ปัจจุบันสังคมมีรายละเอียดมากขึ้น
ตนเห็นว่า งานวิจัยฉบับนี้ความครอบคลุมวิชานิติศาสตร์ระหว่างประเทศ และอาจจะเป็นคู่มือของฝ่ายปฏิบัติในการรักษาความยุติธรรมระหว่างประเทศได้ แต่ตนเห็นว่าน่าจะมีส่วนของนิยามศัพท์ เป็นภาษาไทย เพื่อให้ง่ายต่อการศึกษา
อย่างไรก็ดี เห็นว่าควรเพิ่มเติม 3 เรื่อง ประการแรก อยากให้มีการระบุให้ชัดเจน ว่า law spirit ของกฎหมายขัดกันฉบับใหม่ คืออะไร ปัจจุบัน การเขียนกฎหมายจะมีทั้งการเขียนเจตนารมณ์ไว้หลังพระราชบัญญัติ และการเขียนในสภา เป็นเจตนารมณ์ของผู้ร่าง ซึ่งจะประกาศในราชกิจจานุเบกษาแยกต่างหาก ซึ่งจะทำให้คนที่ใช้กฎหมายลังเลว่าเราเป็นระหว่างประเทศนิยม หรือชาตินิยม อยากจะใช้กฎหมายไทย ทั้งที่กฎหมายไทยไม่มีรายละเอียด จะได้ชัดเจน ศาลจะได้ไม่ลังเล ว่าเรื่องนี้ต้องมีไทยนิยมหรือไม่ เพราะบางทีไทยนิยมก็ไม่ใช่ความยุติธรรมสำหรับคนไทย กฎหมายขัดกัน เป็น flexibility เท่าที่ตนเคยถูกเรียกเข้าไปทำงานในสภาหลายหน ถ้าเราเสนอไว้ว่าหมายเหตุท้ายพระราชบัญญัติจะเป็นอย่างไร ถ้าเขาแย้งเราไม่ได้ เขาก็จะรับร่างนั้น เพราะฉะนั้นจึงควรยกร่างให้ไปเลย ถ้าจะนำ flexibility มาไว้ในพระราชบัญญัติ
เรื่องของ predictability เวลาเราทำนิติสัมพันธ์ เราก็ควรจะรู้ได้ว่าท้ายที่สุดแล้วเราจะใช้กฎหมายอะไร ไม่ใช่ให้กฎหมายขัดกันส่งกันไปมา ในส่วนนี้ต้องชัดเจน
ในส่วนของมาตรา 4 ตนเห็นด้วย เรื่อง gender equality ความหลากหลายทางเพศก็เข้าไปอยู่ในรัฐธรรมนูญ ถ้าเขียนเรื่องนี้ทั้งที่ยังบกพร่องทั้งในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันฯ ถ้าแก้ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันฯ ก่อนประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตนเห็นด้วยกับพรรคก้าวไกล ที่แก้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยเอา concept เรื่องของชายและหญิงออกไป และนำเรื่องความเป็นมนุษย์เข้ามาแทน ก็จะทำให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ การไม่เลือกปฏิบัติ หลุดออกจากกฎหมายแพ่ง ทั้งในระดับ substantive law และระดับของกฎหมายขัดกัน สุดท้าย internationality ปรากฏในหลายพระราชบัญญัติที่บอกให้ประเทศไทยปฏิบัติตามสนธิสัญญาที่ประมวลกฎหมายจารีตประเพณี และเราไม่ได้เป็นภาคี แทนที่มาตรา 3 จะพูดถึงหลักกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคล ก็พูดถึงอนุสัญญาที่เราเชื่อว่าเป็นการประมวลกฎหมายจารีตประเพณีก็น่าจะดี
ประการที่สอง เรื่องเนื้อหา สถานการณ์การขัดกันแห่งกฎหมาย ในยุคแรก ใช้ law of connecting point ถ้าเป็นเรื่องของบุคคล ก็ใช้ personal state เป็นตัวกำหนด ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายสัญชาติ หรือภูมิลำเนา แต่พอเป็นเรื่องหนี้ ก็ยอมรับเรื่องของเจตนา โดยเฉพาะเรื่องสัญญา ละเมิดไม่ใช้ เรื่องทรัพย์ก็ใช้กฎหมายแห่งถิ่นที่ตั้งทรัพย์ พอมาถึงเรื่องยุคของทรัพย์สินทางปัญญา ไม่รู้ว่ามันตั้งที่ไหน กฎหมายขัดกันของเราก็ไม่มีเรื่องนี้ connecting point ควรจะมีความชัด ดังนั้น เรื่อง law of connecting point น่าจะอยู่ในกฎหมายขัดกันที่จะเกิดขึ้นใหม่ ในแง่ของ real connecting point ทั้งเรื่อง บุคคล หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว มรดก นอกจากนี้ legal technic ปัญหาเรื่องการพิสูจน์กฎหมายต่างประเทศจนศาลพอใจ ซึ่งไม่ใช่พอใจอย่างไรก็ได้ ต้องพอใจในมาตรฐานความยุติธรรมระหว่างประเทศ หลายจุดที่ในงานวิจัย คิดว่าเป็น legal technic ใหม่ ในส่วนนี้ ให้รุ่นใหม่ ๆ ทำวิทยานิพนธ์ออกมาก็ดี
ประการที่สาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันฯ ไม่ต้องเขียนให้ยุ่งยาก แต่ให้เป็นเสมือนป้ายบอกทาง เรื่องของวิธีพิจารณาความ ข้อตกลงเลือกศาลในอาเซียน ต้องเอาให้นิ่งและชัดเจน ทั้งนี้ ยังไม่เห็นเรื่องการอุ้มบุญ ตนอยากให้เพิ่มตรงนี้ เรื่องออนไลน์ ละเมิด หมิ่นประมาท และการไม่เลือกปฏิบัติทางเพศ ตนเห็นด้วยอย่างยิ่ง
ดร.กมลินทร์ พินิจภูวดล (ผู้วิพากษ์)
ดร.กมลินทร์ กล่าวว่า ตนชอบเค้าโครงงานวิจัย โดยเฉพาะส่วนของที่มาของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.2481 ซึ่งเป็นจุดเด่นของงานวิจัย คือมี concepts ในการแก้ไขกฎหมายที่ชัดเจน เช่น gender ที่เป็นเรื่องสำคัญ ซึ่งสอดคล้องกับ SDGs Goals ข้อที่ 5 รายละเอียดอื่น ๆ ไม่มีจุดที่ไม่เห็นด้วย
ทั้งนี้ ตนอยากจะให้เพิ่มเติม กฎหมายขัดกันในประเด็นใหม่ ๆ และการเปรียบเทียบ โดยเฉพาะคดีต่าง ๆ ที่จะช่วยให้เห็นภาพได้ชัดเจนขึ้น เป็นรูปธรรมมากขึ้น แม้ว่าจะมีข้อจำกัดก็ตาม แต่การมีภาคปฏิบัติมายืนยันก็จะดี ประเด็นเรื่องของการย้อนส่งในมาตราต่าง ๆ เรื่องความชัดเจน และการยกเลิกการย้อนส่งเรื่องของสัญญา และการตีความการเลือกกฎหมาย ว่าต้องตีความว่าหมายถึงกฎหมายสารบัญญัติ มาตรา 4 ก็แสดงให้เห็นว่า ยอมรับเรื่องของการย้อนส่ง ซึ่งอาจารย์อาจะลองเสนอความเห็นว่า ถ้าไม่มีมาตรา 4 ในทางปฏิบัติจะดีกว่าหรือไม่ ถ้าใช้กฎหมายสารบัญญัติก็จบ ไม่ต้องมีประเด็นเรื่องย้อนส่ง ซึ่งน่าจะเหมาะกับบริบทในปัจจุบันมากกว่า ส่วนของละเมิด มาตรา 15 ในทางปฏิบัติ แทบจะใช้กฎหมายไทยไม่ได้เลย ตนอยากจะให้เพิ่มเติมในส่วนนี้ และตนเห็นว่าน่าจะมีการแปลเป็นภาษาไทยด้วย
รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร (ผู้วิพากษ์)
กล่าวว่า มาตรา 6 วรรคสี่ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ.2481 คนที่ไม่ถูกรับรองสัญชาติโดยประเทศใดเลยบนโลก มาตรา 6 วรรคสี่ ใช้คำว่า “คนไร้สัญชาติ” มีคนว่ามาหลายคนว่าควรใช้ให้ถูก เป็น “ไร้การรับรองสัญชาติในทะเบียนราษฎร” ซึ่งจะส่งผลถึงสถานะบุคคลทางกฎหมาย อาจจะต้องมีการทำ public hearing ซึ่งไม่ใช่เรื่องกฎหมายขัดกัน แต่เป็นเรื่องกฎหมายสัญชาติ ถ้าเขียนลงไปให้ชัดในมาตรา 6 ประเด็นนี้ก็จะยุติไป เรื่องมาตรา 7 สัญชาตินิติบุคคลกลับเขียนดีกว่า ชัดเจน ว่าตามสำนักงานใหญ่ ถ้าจะเขียนใหม่ ควรเขียนให้ชัดดีกว่า เพราะภาษาอังกฤษ ใช้คำว่า “stateless” แต่พอภาษาไทยแปลว่า “ไร้สัญชาติ” ไร้รัฐเป็นเรื่องตามกฎหมายการทะเบียนราษฎร ไม่ใช่เรื่องตามกฎหมายสัญชาติ คนไร้สัญชาติไม่ได้ เพราะทันทีเมื่อเด็กคนหนึ่ง ถ้าไม่รู้เกิดที่ไหน พ่อแม่เป็นใคร โดยหลักกฎหมายระหว่างประเทศต้องสันนิษฐานเป็นคุณแก่เด็ก เช่น เป็นคนไทย เป็นต้น
