รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ

ในประเด็นการแบ่งแยกระหว่าง “คอมมอนลอว์” และ “ซีวิลลอว์” ว่าจำเป็นแค่ไหน เพียงใด รศ.ดร.กิตติศักดิ์ได้กล่าวว่า ในเชิงโครงสร้างต้องยอมรับว่าทั้งสองระบบมีความแตกต่างกัน แม้ว่าในปัจจุบันนี้ก็ต้องยอมรับเช่นเดียวกันว่าข้อแตกต่างที่เคยมีมาในอดีตนั้นมันได้หลอมละลายเข้าหากันจนเกือบจะเรียกได้ว่ามีความแตกต่างกันน้อยมาก แต่ว่าตัวโครงสร้างกันก็ยังมีความแตกต่างกันอยู่ แม้ว่าจะมีการเกิดขึ้นซึ่งสหภาพยุโรปก็ตาม เนื่องด้วยมีกฎหมายพิเศษเฉพาะสาขาแยกย่อยต่าง ๆ ซึ่งได้หลอมรวมเข้ามาคล้ายคลึงกัน แต่โครงสร้างหลัก ๆ ก็ยังแตกต่างกัน อย่างไรก็ตาม ในข้อที่เห็นว่าการแยกคอมมอนลอว์และซีวิลลอว์อาจจะไม่มีความจำเป็นนั้น รศ.ดร.กิตติศักดิ์เห็นว่ามีความจำเป็นแต่ไม่มีความจำเป็นอย่างสูงสุด สิ่งที่คอมมอนลอว์และซีวิลลอว์ได้รับการแยกแยะจากนักวิชาการต่าง ๆ ให้ศึกษากันนั้น เป็นวิธีการทำความเข้าใจกฎหมายเพื่อให้เข้าใจกฎหมายว่ามันแตกต่างกันได้ในบริบททางด้านเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง และวิธีการในการแก้ปัญหามันใช้วิธีการที่แตกต่างกันได้เพื่อที่จะแสวงหาความยุติธรรมในแง่นี้แม้แต่ในปัจจุบัน แม้ในระบบซีวิลลอว์ด้วยกันก็ต้องทำความเข้าใจว่ากฎหมายเยอรมันก็มีบริบททางด้านสังคม เศรษฐกิจ การเมืองแบบของเยอรมนี

รศ.ดร.กิตติศักดิ์ ได้ยกตัวอย่างประเด็น “ทรัพย์อิงสิทธิ” ว่า ในกฎหมายเยอรมันไม่เอาหลักภาระติดพันในอสังหาริมทรัพย์มาบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร เพราะยืนยันหลักกรรมสิทธิ์ ซึ่งเป็นเหตุผลที่เกิดจากแนวความคิดเสรีนิยมเพราะมีการเชื่อว่าภาระติดพันเป็นซากของสังคมศักดินา แต่อย่างไรก็ตาม ฝรั่งเศสก็รับเอาเรื่องนี้มาใช้ ในแคนาดาก็ยังมี ในทำนองเดียวกัน ประเทศไทยที่จะนำทรัพย์อิงสิทธิมาใช้ก็ควรจะต้องมองถึงเรื่องบริบทในทางสังคม เศรษฐกิจ

ในทางวิชากฎหมายเปรียบเทียบ ที่ผศ.ดร.มุนินทร์ได้กล่าวถึงความจริงสิ่งที่สำคัญมากกว่าคอมมอนลอว์หรือซีวิลลอว์ คือ กฎหมายเปรียบเทียบและวิธีการเปรียบเทียบกฎหมาย รศ.ดร.กิตติศักดิ์เห็นด้วยในแง่นี้ เพราะฉะนั้น รศ.ดร.กิตติศักดิ์เห็นด้วยส่วนหนึ่งว่า การแยกแยะซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์มันควรจะลดความสำคัญลงไป อย่างไรก็ตาม รศ.ดร.กิตติศักดิ์กล่าวว่า เราจะเข้าใจกฎหมายไทยได้เราต้องเข้าใจกฎหมายต่างประเทศด้วย เช่น เรื่องละเมิดถ้าเราไม่เข้าใจว่าละเมิดว่าละเมิดของไทยไม่ใช่ละเมิด (tort) ของอังกฤษ และในขณะเดียวกันก็ไม่ใช่ละเมิดแบบของฝรั่งเศส แต่มันเป็นละเมิดแบบของเยอรมัน จะเห็นได้ว่าไม่ได้ขึ้นอยู่กับคอมมอนลอว์หรือซีวิลลอว์เท่านั้น มันขึ้นอยู่กับการศึกษาเปรียบเทียบในทางกฎหมาย

รศ.ดร.กิตติศักดิ์ ยังได้ยกตัวอย่างกรณีอื่น เช่น หลักซื้อขายอสังหาริมทรัพย์ด้วยหลักฐานเป็นหนังสือ จะต้องวางมัดจำหรือชำระหนี้บางส่วน ถ้าไม่เข้าใจความเป็นมาของมันในแง่ consideration ในระบบกฎหมายอังกฤษ causa ในกฎหมายฝรั่งเศส หรือserious intention ในกฎหมายเยอรมัน ก็จะทำให้เข้าใจคลาดเคลื่อนได้ และทำให้บทบาทหรือคุณค่าของคำมั่น…จะลดความสำคัญลงไป เพราะฉะนั้น ในแง่นี้กฎหมายเปรียบเทียบจะช่วยให้มองเห็นภาพรวมและเห็นจุดเด่น ในทำนองเดียวกัน หลักการโอนกรรมสิทธิ์ว่าโอนกันอย่างไร การคุ้มครองการได้มาโดยสุจริต หลักเรื่องมรดกพินัยกรรม เหล่านี้ล้วนมีอิทธิผลของกฎหมายอังกฤษขณะเดียวกันก็มีอิทธิพลของระบบกฎหมายเยอรมันและฝรั่งเศสแทรกอยู่ ล้วนแล้วแต่ต้องอาศัยกฎหมายเปรียบเทียบและความรู้กฎหมายโรมันมาช่วยให้เกิดความกระจ่างทั้งสิ้น รศ.ดร.กิตติศักดิ์ได้กล่าวโดยสรุปโดย “เสนอมุมมองในแง่ประวัติศาสตร์กฎหมายเปรียบเทียบหรือการเปรียบเทียบกฎหมายโดยใช้วิธีการทางประวัติศาสตร์เข้ามาประกอบด้วยซึ่งเป็นวิธีการที่เราควรจะนำเข้ามาเป็นจุดสนใจสำหรับการนำเข้ามาค้นความและศึกษาในทางวิชาการต่อไป”