สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ เรื่อง “ความเข้าใจคลาดเคลื่อนเกี่ยวกับสำนักกฎหมายบ้านเมือง” จัดโดย ศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา วันพุธที่ 22 กันยายน 2564 เวลา 13.00 – 16.00 น. ผ่านระบบ Facebook Live ทาง Facebook Page คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้กล่าวเปิดงาน
- ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพทูรย์ ผู้อำนวยการศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
วิทยากร
- รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์ประจำศูนย์ศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.นพดล เดชสมบูรณ์รัตน์ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้ดำเนินรายการ
- รองศาสตราจารย์ อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์ศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายชญานนท์ แสงอ่วม นิติศาสตรบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
ศาสตราจารย์ ดร. สมคิด เลิศไพฑูรย์ ผู้อำนวยการศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ :
กล่าวเปิดการเสวนาว่า การจัดเสวนาทางวิชาการในวันนี้เป็นประเด็นเกี่ยวกับนิติปรัชญา ซึ่งปัญหาหนึ่งที่พบในทางนิติปรัชญาคือ เราจะพบว่ามีสำนักกฎหมายธรรมชาติกับสำนักกฎหมายบ้านเมือง ที่ผู้คนก็มักจะคิดว่าสำนักกฎหมายธรรมชาติเป็นพระเอก ส่วนสำนักกฎหมายบ้านเมืองเป็นผู้ร้าย ประดุจดังนิยายน้ำเน่าในสังคมไทย กล่าวคือ พระเอกกับนางเอกก็จะดีเลิศประเสริฐศรี ส่วนผู้ร้ายก็เป็นตัวอิจฉา นิสัยก็ไม่ดี พูดจาก็ไม่ดี ซึ่งก็มีอาจารย์หลายท่านในคณะนิติศาสตร์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งอาจารย์ศศิภา ที่ได้ทำการศึกษาเรื่องเหล่านี้แล้วพบว่า ความจริงสำนักกฎหมายบ้านเมืองไม่ได้มีข้อบกพร่องอย่างที่หลายคนเข้าใจ ด้วยเหตุนี้ศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา จึงเห็นว่าน่าจะต้องมีการทบทวนเรื่องเหล่านี้ว่า ความจริงแล้วสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้นเป็นอย่างที่หลายคนเข้าใจหรือไม่ หรือเป็นอย่างที่ตำราหลาย ๆ ตำราเขียนเอาไว้หรือไม่
การเสวนาช่วงที่ 1
รองศาสตราจารย์ อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ดำเนินรายการ) :
กล่าวว่า หัวข้อของการเสวนาในครั้งนี้คือ “ความเข้าใจคาดเคลื่อนเกี่ยวกับสำนักกฎหมายบ้านเมือง” ซึ่งจะมีวิทยากรทั้งหมด 3 ท่านที่จะมาร่วมกันแลกเปลี่ยนในประเด็นต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง โดยหวังว่าการเสวนาในครั้งนี้จะช่วยจุดประกายทำให้เห็นถึงความสำคัญของวิชานิติปรัชญาในฐานะที่เป็นวิชานิติศาสตร์เชิงคุณค่า ซึ่งเป็นแขนงหนึ่งของวิชานิติศาสตร์ที่ดูเหมือนกับว่าจะมีการพัฒนาในประเทศไทยไม่มากนัก เพราะฉะนั้น การเสวนาในครั้งนี้คงจะได้ตั้งข้อสังเกต และรื้อสร้างในสิ่งที่อาจจะเรียกได้ว่าเป็นมายาคติที่ครอบงำความคิดหรือความเชื่อของนักกฎหมายไทยหลาย ๆ คน โดยในการเสวนาจะเริ่มจากการอธิบายตั้งแต่ประเภทของสำนักคิดในทางนิติปรัชญา และลงรายละเอียดในส่วนของสำนักกฎหมายบ้านเมือง จากนั้นจึงจะกล่าวถึงความคาดเคลื่อนเกี่ยวกับเรื่องดังกล่าว
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
กล่าวว่า ประเด็นแรกที่จะต้องทำความเข้าใจคือ “ฐานคิด หรือข้อความคิดของประเด็นปัญหาพื้นฐานในทางนิติปรัชญา” ซึ่งจะเป็นจุดตั้งต้นในการมีทฤษฎีกฎหมายของสำนักคิดต่าง ๆ โดยประเด็นพื้นฐานในทางนิติปรัชญาจะเกิดจากการที่มนุษย์เริ่มตระหนักว่า กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในสังคม หรือกฎหมายบ้านเมืองนั้น (Positive law) มีเนื้อหาที่ขัดต่อมโนธรรมสำนึก หรือขัดต่อคุณค่าบางอย่าง อันทำให้มนุษย์เริ่มตั้งคำถามว่า สิ่งนั้นควรจะเป็นกฎหมายหรือไม่ กรณีนี้จึงเริ่มมีการอธิบายว่า กฎหมายบ้านเมืองควรจะต้องยึดโยงกับคุณค่าบางอย่างในทางศีลธรรม โดยเฉพาะอย่างยิ่งคุณค่าเรื่องความยุติธรรม ซึ่งก็มีการอธิบายเรื่องของความยุติธรรมโดยการยึดโยงกับที่มาหลากหลายแหล่ง เริ่มตั้งแต่การเชื่อมโยงกับเทพเจ้าในสมัยกรีกโรมัน การเชื่อมโยงกับพระเจ้าในยุคกลาง หรือในสมัยใหม่ก็จะมีการอธิบายเรื่องของความยุติธรรมโดยยึดโยงกับเหตุผลของมนุษย์เป็นหลัก เพราะฉะนั้น ประเด็นปัญหาพื้นฐานในทางนิติปรัชญาก็จะมีที่มาจากการถกเถียงกันว่า กฎหมายบ้านเมืองจะต้องสอดคล้องกับความยุติธรรมหรือไม่
จากนั้นก็จะนำมาสู่แนวความคิดที่มาโต้แย้งกับแนวความคิดแรกที่เห็นว่า กฎหมายบ้านเมืองจะต้องสอดคล้องกับความยุติธรรม ซึ่งก็คือแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั่นเอง โดยสำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า ความยุติธรรมเป็นเรื่องอัตวิสัยที่แต่ละคนอาจจะมีมุมมองแตกต่างกัน ส่งผลให้เนื้อหาของความยุติธรรมที่จะมาเป็นมาตรวัดของกฎหมายนี้ขาดความชัดเจนแน่นอน ซึ่งสุดท้ายแล้วก็จะทำให้กฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในบ้านเมืองนั้นอิงอยู่กับความไม่ชัดเจนแน่นอน และทำให้กฎหมายบ้านเมืองขาดคุณค่าอีกด้านหนึ่งคือ ความมั่นคงแน่นอนของกฎหมาย ซึ่งในปัจจุบันก็มีคำอธิบายว่า เรื่องความมั่นคงแน่นอนของกฎหมายนี้สามารถนำไปสู่ความยุติธรรมได้เช่นกัน ในแง่ของการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน หรือคุ้มครองความไว้เนื้อเชื่อใจต่อระบบกฎหมายในการที่ประชาชนสามารถรู้ถึงสิทธิหน้าที่ของตนตามกฎหมายได้นั่นเอง
กล่าวโดยสรุป ประเด็นพื้นฐานในทางนิติปรัชญาที่ถกเถียงกันระหว่างสำนักกฎหมายบ้านเมืองกับสำนักกฎหมายที่ไม่ใช่สำนักกฎหมายบ้านเมือง (หรืออาจจะเฉพาะเจาะจงไปที่สำนักกฎหมายธรรมชาติก็ได้) ก็จะเป็นข้อถกเถียงในเรื่องคุณค่าระหว่างความยุติธรรมกับความชัดเจนแน่นอนของกฎหมายว่า คุณค่าใดควรจะเป็นคุณค่านำ หรือคุณค่าใดสำคัญกว่าในแง่ของความสมบูรณ์ของกฎหมาย
สำหรับจุดยืนของสำนักกฎหมายบ้านเมือง สืบเนื่องมาจากการที่สำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า ความยุติธรรมเป็นเรื่องอัตวิสัย สำนักกฎหมายบ้านเมืองจึงพยายามแยกระหว่างคำถามที่ว่า กฎหมายที่เป็นอยู่คืออะไรกับกฎหมายที่ควรจะเป็นนั้นควรจะเป็นอย่างไร กล่าวคือ สำนักกฎหมายบ้านเมืองแยกระหว่างสิ่งที่เป็นอยู่กับสิ่งที่ควรจะเป็นออกจากกัน และสำนักกฎหมายบ้านเมืองจะให้นิยามของกฎหมายโดยยึดโยงจากกฎหมายที่เป็นอยู่เท่านั้น
อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่าสำนักกฎหมายบ้านเมืองจะละเลยและตัดในส่วนของความยุติธรรมทิ้งไปเสียเลย เพียงแต่สำนักกฎหมายบ้านเมืองจัดความยุติธรรมให้อยู่ในกลุ่มของคำถามที่ว่า กฎหมายควรจะเป็นอย่างไร ซึ่งในประเด็นนี้ก็จะมีทฤษฎีที่แตกต่างกัน นักคิดในสำนักกฎหมายบ้านเมืองบางคนก็เห็นว่า คำถามที่ว่า กฎหมายควรจะเป็นอย่างไรนั้นเป็นเรื่องของจริยศาสตร์ เป็นเรื่องของการเมือง เป็นเรื่องของศีลธรรม ซึ่งนักกฎหมายไม่ต้องไปศึกษาเรื่องเหล่านี้ แต่นักคิดบางคนก็มีความเห็นว่า คำถามที่ว่ากฎหมายควรจะเป็นอย่างไร หรือกฎหมายที่ดีควรจะเป็นอย่างไรนั้นยังอยู่ในขอบเขตของนิติศาสตร์ เพียงแต่เป็นนิติศาสตร์อีกประเภทหนึ่งที่อาจจะเรียกว่าเป็นนิติศาสตร์เชิงตรวจสอบ ซึ่งจะมาวิเคราะห์หรือตั้งคำถามว่า กฎหมายที่ดีควรจะเป็นอย่างไร เพราะฉะนั้น ในประเด็นนี้นักคิดแต่ละคนในสำนักกฎหมายบ้านเมืองก็จะมีมุมมองที่แตกต่างกัน
อีกประเด็นหนึ่งที่สำนักกฎหมายบ้านเมืองมีจุดยืนร่วมกันคือ เมื่อกฎหมายที่เป็นอยู่เป็นอย่างไร สำนักกฎหมายบ้านเมืองจะแยกระหว่างความสมบูรณ์ของกฎหมายกับพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายออกจากกัน กล่าวคือ สำนักกฎหมายบ้านเมืองไม่ได้สรุปไปโดยอัตโนมัติว่า เมื่อกฎเกณฑ์ใดสมบูรณ์เป็นกฎหมายแล้วคนในสังคมจะต้องมีพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายอย่างไม่อาจต่อต้านได้เสมอไป ซึ่งในประเด็นนี้ก็มีนักคิดหลายคนแยกความสมบูรณ์เป็นกฎหมายออกจากพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมาย เช่น Hans Kelsen, H.L.A. Hart
Hans Kelsen มองว่า พันธะในการปฏิบัติตามกฎหมาย หรือพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายนี้ เป็นพันธะที่ต้องอาศัยจุดยืนในทางศีลธรรมส่วนตัวของแต่ละคนในการปฏิเสธ กล่าวคือ ถ้ากฎหมายขัดต่อมโนธรรมสำนึก หรือขัดต่อจุดยืนทางศีลธรรมของตนเองอย่างชัดเจน กรณีนี้แม้สิ่งนั้นจะสมบูรณ์เป็นกฎหมายก็ตาม แต่มนุษย์ก็สามารถที่จะปฏิเสธไม่ทำตามกฎหมายนั้น หรือไม่ยอมรับความเป็นกฎหมายนั้นได้จากจุดยืนทางศีลธรรมของตนเอง ซึ่งก็มีข้ออ่อน เนื่องจากไม่ใช่การปฏิเสธจากจุดยืนของกฎหมาย แต่ต้องใช้จุดยืนทางศีลธรรมในการไปปฏิเสธพันธะนี้ กรณีนี้จึงส่งผลให้มีข้อวิจารณ์ตามมาว่า เป็นข้อเรียกร้องที่มากไปกว่าพันธะในทางกฎหมาย
ปัญหาที่ตามมาคือ ในประเทศไทยเข้าใจหรือไม่ว่า สำนักกฎหมายบ้านเมืองมีจุดยืนสำคัญสองจุดนี้ ในประเด็นนี้หากพิจารณาจากข้อวิจารณ์ที่มีต่อสำนักกฎหมายบ้านเมืองก็จะพบว่า ข้อวิจารณ์เหล่านั้นหมุนรอบทฤษฎีกฎหมายของสำนักกฎหมายบ้านเมืองเพียงทฤษฎีเดียวคือ ทฤษฎีของ John Austin ซึ่งหลายข้อวิจารณ์ที่มีต่อทฤษฎีของ John Austin นั้นก็ถูกต้อง เพียงแต่ว่าการนำเอาทฤษฎีของ John Austin มาเป็นจุดศูนย์กลาง หรือเป็นวัตถุของการวิจารณ์สำนักกฎหมายบ้านเมืองนี้ยังไม่รอบด้าน เนื่องจากทฤษฎีกฎหมายของ John Austin นั้นจะมีอยู่สองทฤษฎีหลัก ได้แก่ 1.ทฤษฎีคำสั่ง 2.ทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์
ในส่วนของทฤษฎีคำสั่ง ปัจจุบันพ้นสมัยไปแล้วและได้รับการวิจารณ์เป็นอย่างมาก แม้กระทั่งจากนักคิดที่อยู่ในสำนักกฎหมายบ้านเมืองด้วยกันเอง เช่น Hans Kelsen และ H.L.A. Hart ซึ่งเป็นนักคิดในสำนักกฎหมายบ้านเมืองในยุคถัดจาก John Austin ก็ไม่เห็นด้วยกับการอธิบายว่า กฎหมายคือคำสั่ง แต่ในส่วนนี้อาจจะไม่ใช่ประเด็นหลัก
ในส่วนของทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์ เมื่อกฎหมายมีแหล่งที่มาจากรัฏฐาธิปัตย์ก็จะมีประเด็นว่า ถ้าที่มาของรัฏฐาธิปัตย์ไม่มีความชอบธรรมจะเป็นอย่างไร ซึ่งประเด็นนี้เป็นข้ออ่อนของ John Austin ในแง่ที่ว่า John Austin ไม่ได้เน้นไปที่การอธิบายที่มา หรือความชอบธรรมของรัฏฐาธิปัตย์เท่าไหร่ โดยในส่วนนี้อาจารย์ศศิภา เห็นว่า เป็นบริบททางสังคมของประเทศอังกฤษในห้วงเวลานั้นที่เข้ามาเกี่ยวข้องด้วย อันเป็นเหตุผลให้ John Austin อธิบายรัฏฐาธิปัตย์ไปในทางนั้น
โดยสรุปแล้ว ในการทำความเข้าใจสำนักกฎหมายบ้านเมืองในปัจจุบันนี้ การวิพากย์วิจารณ์ หรือการโต้แย้งสำนักกฎหมายบ้านเมืองผ่านทฤษฎีของ John Austin เป็นหลักอาจจะยังไม่เพียงพอ เนื่องจากอาจจะนำไปสู่ความเข้าใจที่คาดเคลื่อนต่อสำนักกฎหมายบ้านเมืองได้ เพราะฉะนั้น อาจารย์ศศิภา จึงนำเสนอแง่มุมที่ขาดหายไป
ประการที่หนึ่ง บริบทการอธิบายทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์ของ John Austin ในศตวรรษที่ 19 ซึ่งในช่วงเวลานั้นของประเทศอังกฤษได้มีหลัก Supremacy of The Parliament แล้ว ประกอบกับบริบทของสังคมที่ได้เปลี่ยนจากรัฐซึ่งผูกโยงกับศาสนาจักรไปสู่รัฐสมัยใหม่ จนถึงขั้นที่มีหลักการแบ่งแยกอำนาจและมีแนวความคิดต่าง ๆ ในห้วงเวลาดังกล่าว ซึ่งหมายความว่า หลัก Supremacy of The Parliament ได้มีการยึดโยงกับเรื่องของรัฏฐาธิปัตย์ โดยรัฏฐาธิปัตย์จะเป็นผู้ออกกฎหมาย แล้วผู้มีอำนาจสูงสุดในการออกกฎหมายก็คือสภา ซึ่งสภาของประเทศอังกฤษในช่วงเวลานั้นก็มีส่วนที่ยึดโยงกับประชาชนอยู่บ้าง เพราะฉะนั้น อำนาจนิติบัญญัติ หรือรัฏฐาธิปัตย์ในความหมายของ John Austin จึงไม่ได้ผูกโยงกับผู้ปกครองที่เป็นพระมหากษัตริย์เพียงพระองค์เดียว
นอกจากนี้ (เป็นแต่เพียงการตั้งข้อสังเกตของอาจารย์ศศิภา) ถ้าพิจารณาจากประวัติศาสตร์ของประเทศอังกฤษจะเห็นได้ว่า ไม่ได้มีการยึดอำนาจ หรือการรัฐประหารอย่างสม่ำเสมอเหมือนที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ซึ่งกรณีนี้สามารถตั้งเป็นข้อสังเกตได้ว่า ถ้าประเทศอังกฤษประสบพบเจอกับประสบการณ์อย่างเดียวกันกับประเทศไทย John Austin จะยังคงอธิบายทฤษฎีกฎหมายผ่านทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์อย่างที่เขาได้อธิบายไว้หรือไม่
ประการที่สอง การแยกระหว่างความสมบูรณ์เป็นกฎหมายกับพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมาย กรณีนี้ต้องเข้าใจเสียก่อนว่า สำนักกฎหมายบ้านเมืองไม่ได้ยืนยันว่า เมื่อกฎหมายสมบูรณ์แล้วคนในสังคมจะต้องมีพันธะในการปฏิบัติตามกฎหมายนั้นอย่างไม่อาจปฏิเสธได้ และสำนักกฎหมายบ้านเมืองก็ไม่ได้ปฏิเสธว่า กฎหมายที่ดีควรจะสอดคล้องกับศีลธรรม หรือความยุติธรรม กล่าวคือ แม้สำนักกฎหมายบ้านเมืองจะอธิบายว่า กฎหมายที่เป็นอยู่ไม่ได้เกี่ยวข้องกับข้อความคิดเรื่องความยุติธรรม เนื่องจากความยุติธรรมไม่ได้เป็นมาตรวัดของกฎหมายที่เป็นอยู่ หรือความยุติธรรมไม่ได้เป็นองค์ประกอบในความสมบูรณ์ของกฎหมายที่เป็นอยู่ก็ตาม แต่นักคิดบางคนในสำนักกฎหมายบ้านเมืองก็ยังยืนยันว่า กฎหมายที่ดีควรจะสอดคล้องกับความยุติธรรม เพียงแต่ปัญหาเรื่องความยุติธรรมนั้นเป็นเรื่องที่จะต้องไปกำหนดกันในสังคม หรือเป็นเรื่องของนิตินโยบาย อันเป็นขั้นของการกำหนดกฎหมาย ไม่ใช่ขั้นของการเป็นกฎหมายนั่นเอง
ในส่วนนี้อาจารย์ศศิภา ได้ยกมุมมองของ H.L.A. Hart ที่มีต่อการแยกระหว่างศีลธรรมกับกฎหมายออกจากกัน ซึ่ง H.L.A. Hart มองว่า การแยกระหว่างกฎหมายกับศีลธรรมออกจากกันนี้กลับเป็นการทำให้กฎหมายตกอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศีลธรรมตลอดไปด้วยซ้ำ กล่าวคือ H.L.A. Hart เห็นด้วยกับการนำเอาศีลธรรมมาตรวจสอบกฎหมายที่เป็นอยู่ในแง่ของการตั้งคำถามว่า กฎหมายที่เป็นอยู่เป็นอย่างนี้และกฎหมายนั้นขัดต่อศีลธรรม แล้วกฎหมายที่ดีควรจะเป็นอย่างไร
อาจารย์ศศิภาได้กล่าวถึงประเด็นที่เกี่ยวข้องกับประเทศไทยคือ ความเข้าใจเกี่ยวกับสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้นเกี่ยวข้องกับคำพิพากษาที่ได้รับรองการทำรัฐประหารหรือไม่ กรณีนี้หากพิจารณาในคำพิพากษาที่เกี่ยวกับการรับรองการทำรัฐประหาร ศาลจะกล่าวถึงหลักการสองประการด้วยกัน ลำดับแรกศาลจะรับรองสถานะของรัฐบาลในทางความเป็นจริงก่อน กล่าวคือ เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จแล้วก็จะมีสถานะเป็นรัฐบาลตามความเป็นจริง และรัฐบาลตามความเป็นจริงนี้ศาลจะอธิบายโดยยึดโยงกับหลักประสิทธิภาพ หมายความว่า ถ้าคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จและสามารถปกครองประเทศได้ หรือดูแลความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ กรณีนี้ก็จะมีสถานะเป็นรัฐบาลตามความเป็นจริงและเป็นแหล่งที่มาของการออกกฎหมายได้
กรณีข้างต้น หากพิจารณาเปรียบเทียบกับทฤษฎีของ John Austin จะเห็นได้ว่าในคำพิพากษาของศาลไม่ได้กล่าวถึงทฤษฎีคำสั่ง แต่จะกล่าวถึงทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์เป็นหลัก ซึ่งก็มีส่วนเกี่ยวข้องกับทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์ของ John Austin อยู่บ้าง เนื่องจากทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์ของ John Austin อธิบายว่า รัฏฐาธิปัตย์เป็นผู้ที่มีอำนาจสูงสุดในการออกกฎหมาย โดยรัฏฐาธิปัตย์นั้นจะต้องไม่ตกอยู่ภายใต้อำนาจอื่นอีกทีหนึ่ง อย่างไรก็ตาม John Austin ไม่ได้อธิบายถึงหลักเกณฑ์ของการพิจารณาความเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ในขณะที่คำพิพากษาของศาลไทยนั้นแม้จะไม่ได้กล่าวถึงหลักประสิทธิภาพโดยตรง แต่ศาลก็ใช้เกณฑ์ในการพิจารณาว่า ถ้าคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จและสามารถรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคมได้ กรณีนี้ก็จะมีสถานะเป็นรัฐบาลตามความเป็นจริง
ปัญหาที่ตามมาในกรณีที่ศาลนำหลักเรื่องประสิทธิภาพมาพิจารณาคือ แค่ไหนถึงจะเรียกว่ามีประสิทธิภาพ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ความสามารถในการรักษาความสงบเรียบร้อยนี้ต้องอยู่ในระดับใด เฉพาะในกรุงเทพมหานคร หรือต้องถึงระดับทั้งประเทศ และเมื่อใดจึงจะถือว่า รัฐประหารสำเร็จแล้วจนกลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ซึ่งในระยะหลังก็มีการต่อสู้ในประเด็นดังกล่าวเช่นกัน แต่ศาลก็มิได้วางกฎเกณฑ์ไว้อย่างชัดเจนว่า อย่างไรจึงจะมีประสิทธิภาพ เพราะฉะนั้น จะเห็นได้ว่า กรณีนี้เป็นเรื่องมุมมองของศาลที่มีต่อการทำรัฐประหารมากกว่าจะเป็นเรื่องที่ว่าศาลมีความคิดแบบสำนักกฎหมายใด เพราะต่อให้ศาลจะมีแนวความคิดแบบสำนักกฎหมายบ้านเมืองอย่าง john Austin ศาลก็สามารถปฏิเสธการทำรัฐประหารจากหลักความมีประสิทธิภาพได้เช่นกัน
ส่วนข้อวิจารณ์ที่ว่า สำนักกฎหมายบ้านเมืองสนับสนุนอำนาจเผด็จการนั้นต้องอธิบายก่อนว่า วัตถุประสงค์ในการแยกกฎหมายและความยุติธรรมออกจากกันนี้ เป็นปัญหาเรื่องความชัดเจนแน่นอนของกฎหมาย อันเป็นการแยกระหว่างสิ่งที่เป็นอยู่กับสิ่งที่ควรจะเป็นออกจากกัน เนื่องจากนักคิดในสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้นมีจุดยืนที่ให้ความสำคัญกับความชัดเจนแน่นอนของกฎหมายเป็นหลัก ทั้งนี้ เพื่อใช้ในการพิจารณาว่าอะไรเป็นหรือไม่เป็นกฎหมาย แต่ก็มิได้หมายความว่าเมื่อเขาบอกว่าสิ่งนั้นเป็นกฎหมายแล้วเขาจะเห็นด้วยกับกฎหมายฉบับนั้น
นอกจากนี้ หากพิจารณาจุดยืนในทางศีลธรรม หรือจุดยืนในทางการเมืองของนักคิดในสำนักกฎหมายบ้านเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสมัยใหม่ จะเห็นได้ว่า นักคิดหลายคนในสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้นอยู่ฝ่ายเสรีนิยม มิได้อยู่ฝ่ายที่สนับสนุนเผด็จการแต่อย่างใด เพราะฉะนั้น การสนับสนุนเผด็จการ หรือการสนับสนุนประชาธิปไตยนี้ เป็นเรื่องของจุดยืนในทางการเมือง หรือจุดยืนในทางศีลธรรม มิได้เกี่ยวข้องกับสำนักคิดทางกฎหมายแต่อย่างใด เพราะไม่ว่าจะเป็นสำนักคิดทางกฎหมายใดก็สามารถสนับสนุนทั้งเผด็จการ ประชาธิปไตย หรืออุดมการณ์ในทางการเมืองแบบใดก็ได้ทั้งสิ้น
ท้ายที่สุด การที่สำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า กฎหมายย่อมเป็นกฎหมาย ซึ่งเป็นการยึดโยงกับกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ (Positive law) ก็มิได้หมายความว่า จะใช้ หรือตีความกฎหมายอย่างไรก็ได้ กล่าวคือ ความเป็นกฎหมายมิได้ขึ้นอยู่กับความสมบูรณ์เป็นกฎหมายเท่านั้น แต่ขึ้นอยู่กับการใช้การตีความกฎหมายด้วย หมายความว่า ถ้ากฎหมายนั้นถูกบังคับใช้อย่างบิดผัน กรณีนี้ก็ไม่สามารถสรุปได้ว่า แนวความคิดแบบนั้นเป็นแนวความคิดแบบยึดถือกฎหมายต้องเป็นกฎหมายอย่างสำนักกฎหมายบ้านเมือง เนื่องจากการใช้การตีความกฎหมายจะมีลักษณะของการนำเอาคุณค่าบางอย่างเข้ามาใช้ด้วยอยู่แล้ว ซึ่งประเด็นนี้ H.L.A. Hart อธิบายว่า เวลาใช้ หรือตีความกฎหมายนั้นจะมีคุณค่าบางอย่างเข้ามาเกี่ยวข้อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคของนาซีจะเห็นได้ชัดว่า เนื้อหาของกฎหมายอาจจะไม่ได้มีปัญหา แต่ปัญหาของความอยุติธรรมนั้นเกิดจากการปรับใช้กฎหมายโดยศาลของนาซี ซึ่งสำนักกฎหมายบ้านเมืองยืนยันว่า การใช้การตีความกฎหมายในลักษณะเช่นนี้จะทำให้กฎหมายนั้นขาดคุณค่าสำคัญในเรื่องของความชัดเจนแน่นอนไป
คำถามโดยผู้ดำเนินรายการ (1) : ในเรื่ององค์ประกอบของกฎหมายที่เป็นอยู่ ซึ่งอาจารย์ศศิภาได้นำเสนอ Hans Kelsen และได้อธิบายไว้ว่า พันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายนั้นไม่ได้มีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของกฎหมาย จึงอยากจะถามว่า มีกรณีใดหรือไม่ที่สามารถจะกระทบต่อกฎหมายที่เป็นอยู่
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : ประเด็นนี้ Hans Kelsen ยืนยันว่า ต้องใช้จุดยืนทางศีลธรรมส่วนตัวของแต่ละคน (มโนธรรมสำนึกส่วนตัวของแต่ละคน) ซึ่งก็ได้รับการวิจารณ์ในแง่ของความมีประสิทธิภาพที่จะต้องใช้จุดยืนในทางศีลธรรมไปปฏิเสธพันธะในทางกฎหมายที่ไม่ยุติธรรม เพราะฉะนั้น หลายคนจึงมองว่า เป็นการเรียกร้องเอาจากคนที่จะไปปฏิเสธค่อนข้างมาก เนื่องจากต้องใช้ความกล้าหาญในทางจริยธรรม เช่น ถ้าบุคคลนั้นอยู่ในยุคเผด็จการแบบนาซี ซึ่งแม้ Hans Kelsen จะยอมรับว่ากฎหมายของนาซีนั้นสมบูรณ์เป็นกฎหมาย แต่ Hans Kelsen มองว่า เป็นกฎหมายของรัฐอันธพาล (Gangster State) ประชาชนจึงไม่มีพันธะในทางศีลธรรมที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายนั้น ซึ่งก็เป็นแต่เพียงการปฏิเสธจากฐานของศีลธรรม แต่ในทางกฎหมายอาจจะยังคงมีผลผูกพันอยู่ และรัฐก็มีกำลังที่จะบังคับใช้กฎหมายนั้นกับประชาชน
คำถามโดยผู้ดำเนินรายการ (2) : การที่ Hans Kelsen เปิดช่องเรื่องพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายนี้จะเป็นฐานแนวความคิดที่ Hans Kelsen เปิดช่องให้มีกลไกในการท้าทายกฎหมายที่เป็นอยู่ผ่านแนวความคิดเรื่อง Grundnorm หรือเรื่องการเกิดขึ้นของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : กรณีนี้ก็จะวนไปสู่จุดเดิมคือ Hans Kelsen เปิดช่องให้มีการท้าทายอยู่แล้ว แต่ก็เป็นเพียงการท้าทายจากจุดยืนในทางศีลธรรม โดย Hans Kelsen มองว่าเรื่องนี้เป็นเรื่องของปัจเจก ซึ่งแต่ละคนก็อาจจะมองเรื่องของศีลธรรมไม่เหมือนกัน เพราะฉะนั้น จึงขาดพลังในทางสังคม
ส่วนเรื่อง Grundnorm (บรรทัดฐานขั้นมูลฐาน) Hans Kelsen นำไปผูกกับเรื่องประสิทธิภาพในทางสังคม กล่าวคือ การจะพิจารณาว่า Grundnorm นั้นมีอยู่หรือไม่ ให้พิจารณาว่าประชาชนมีการเคารพเชื่อฟังกฎหมายนั้นถึงระดับหรือไม่ และเมื่อพิจารณาประกอบกับพันธะในการเคารพเชื่อฟังกฎหมายที่เป็นเรื่องของปัจเจกตามที่ได้กล่าวไป กรณีนี้ก็จะเห็นได้ว่า พลังในทางสังคมนั้นขาดหายไป กล่าวคือ ประชาชนส่วนใหญ่อาจจะจำยอมปฏิบัติตามกฎหมายนั้น นอกจากนี้ การที่หลักประสิทธิภาพของ Hans Kelsen พิจารณาแค่ภายนอกเท่านั้น จึงอาจจะมีปัญหาว่า การที่ประชาชนปฏิบัติตามกฎหมายนั้น ประชาชนยอมรับในทางศีลธรรมต่อกฎหมายนั้นด้วยหรือไม่ หรือประชาชนแค่จำยอมในการปฏิบัติตามไป
คำถามโดยผู้ดำเนินรายการ (3) : การที่ John Austin เสนอทฤษฎีคำสั่งกับทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์ในช่วงเวลาดังกล่าว (ช่วงที่ประเทศอังกฤษเกิดหลัก Supremacy of The Parliament แล้ว) ถ้าหาก John Austin เกิดก่อนหน้านั้นประมาณ 300 ปี John Austin จะยังคงเสนอทฤษฎีดังกล่าวอยู่หรือไม่ เช่น เกิดยุคเดียวกันกับ Thomas Hobbes
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : กรณีนี้ได้มีการตั้งเป็นข้อสังเกตข้างต้นแล้วว่า ถ้าบริบทต่างออกไป John Austin จะยังคงเสนอทฤษฎีดังกล่าวอยู่หรือไม่ แต่ถ้าสมมติ John Austin เกิดยุคเดียวกันกับ Thomas Hobbes ก็เป็นเรื่องที่น่าสนใจ เนื่องจาก John Austin ได้รับอิทธิพลทางความคิดมาจาก Thomas Hobbes ซึ่งก็อาจจะเป็นไปได้ว่า John Austin จะยังคงอธิบายกฎหมายผ่านทฤษฎีรัฏฐาธิปัตย์อยู่
คำถามโดยผู้ดำเนินรายการ (4) : ความเข้าใจส่วนใหญ่ของสำนักกฎหมายบ้านเมืองคือ การถือปฏิบัติตามกฎหมายที่เป็นคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ โดยมองข้ามคุณค่าอะไรบางอย่าง เช่น H.L.A. Hart มองว่า ศีลธรรมเป็นตัวตีกรอบให้กับกฎหมายเสียด้วยซ้ำ เนื่องจากเป็นเครื่องมือในการตั้งคำถามต่อตัวกฎหมาย แล้วศีลธรรมในที่นี้จะเป็นศีลธรรมในลักษณะเดียวกันกับที่คนไทยเข้าใจหรือไม่ เช่น กรณีที่คนไทยมองว่า การห้ามจำหน่ายสุราในวันพระนั้นถูกต้องตามศีลธรรมแล้ว H.L.A. Hart มองศีลธรรมในลักษณะเช่นนี้หรือไม่
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : ศีลธรรมในความเข้าใจแบบตะวันตกนี้ก็มีช่วงเวลาหนึ่งที่ยึดโยงกับความเชื่อในทางศาสนา โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคกลางที่อธิบายกฎหมายธรรมชาติโดยยึดโยงกับพระเจ้า แต่ในส่วนของ H.L.A. Hart ไม่ได้อธิบายว่า ความยุติธรรมเป็นทั้งหมดของศีลธรรม เนื่องจากความยุติธรรมเป็นแต่เพียงส่วนหนึ่งของศีลธรรม กล่าวคือ เราอาจจะมองว่า กฎหมายฉบับใดฉบับหนึ่งนั้นดีหรือไม่ดี แต่เราไม่อาจจะสรุปได้ว่า กฎหมายนั้นยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรม ในทางกลับกัน ถ้ากฎหมายนั้นยุติธรรมเราก็จะสามารถสรุปได้ว่า กฎหมายนั้นดี เพราะฉะนั้น H.L.A. Hart มองว่าความยุติธรรมเป็นเพียงส่วนหนึ่งของศีลธรรมเท่านั้น ซึ่งศีลธรรมอาจจะมีความเกี่ยวข้องกับศาสนาหรือไม่ก็ได้
คำถามโดยผู้ดำเนินรายการ (5) : การที่อาจารย์ศศิภา บอกว่า ไม่ว่าจะเป็นสำนักคิดทางกฎหมายใดก็สามารถสนับสนุนเผด็จการได้ทั้งสิ้น แล้วแนวความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติสามารถสนับสนุนเผด็จการได้อย่างไร
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์: แนวความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติก็สามารถสนับสนุนการทำรัฐประหารได้ โดยอ้างว่า ทำการรัฐประหารไปเพื่อให้ได้สิ่งที่ดีกว่า เนื่องจากระบบกฎหมายที่เป็นอยู่ของรัฐบาลซึ่งปกครองอยู่ในขณะนั้นไม่ยุติธรรม หรือแนวความคิดแบบสำนักกฎหมายธรรมชาติอาจจะสนับสนุนรัฐเผด็จการก็ได้ โดยการยืนยันคุณค่าของรัฐเผด็จการ
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
กล่าวว่า รากฐานการเกิดขึ้นของสำนักกฎหมายบ้านเมืองเกิดจากการที่ Immanuel Kant วิพากษ์วิจารณ์ในทางปรัชญา ซึ่ง Immanuel Kant มองว่า กฎหมายธรรมชาติเป็นเรื่องที่คาดเดากันเองว่า มีหลักการอย่างนั้นหลักการอย่างนี้ หลังจากนั้นก็ทำให้บรรดานักกฎหมายพยายามจะหาสิ่งที่สามารถวัดได้ว่า อะไรเป็นหรือไม่เป็นกฎหมาย และเมื่อสำนักกฎหมายบ้านเมืองเจริญเติบโตขึ้นในศตวรรษที่ 19 ก็เกิดปัญหาขึ้นในศตวรรษที่ 20 อันเนื่องมาจากประสบการณ์ฮิตเลอร์ กล่าวคือ นักกฎหมายในเยอรมันยอมรับว่า การที่ไม่สามารถต่อต้านอำนาจของนาซีได้นั้นเป็นเพราะอิทธิพลของสำนักกฎหมายบ้านเมือง ส่งผลให้สำนักกฎหมายบ้านเมืองเปรียบเสมือนผู้ต้องหามาจนถึงปัจจุบัน เพราะฉะนั้น กรณีนี้จึงเป็นประเด็นที่จะได้อธิบายต่อไป นอกจากนี้ การที่อาจารย์ศศิภา กล่าวว่า ไม่ว่าจะเป็นแนวความคิดของสำนักกฎหมายใด ถ้าหากนำเอาแนวความคิดนั้นมาใช้โดยมีอคติ กรณีนี้ก็อาจจะเป็นอันตรายได้ด้วยกันทั้งสิ้น ซึ่งข้อนี้ก็เป็นประเด็นที่จะได้อธิบายต่อไปเช่นกัน
Gustav Radbruch เป็นผู้นำของสำนักกฎหมายบ้านเมืองในสมัยรัฐธรรมนูญไวมาร์ ซึ่งหลังจากเกิดสงครามโลกครั้งที่สอง Gustav Radbruch ได้ประกาศว่า ความผิดพลาดทั้งหมดนั้นเกิดจากสำนักกฎหมายบ้านเมือง และมีเพียงการรื้อฟื้นสำนักธรรมนิยมเท่านั้นที่จะทำให้หลุดพ้นจากวังวนของการสยบยอมต่ออำนาจเผด็จการดังกล่าว
Gustav Radbruch มองว่า การนับถือสำนักกฎหมายบ้านเมืองนี้ทำให้นักกฎหมายต้องสยบยอมต่ออำนาจ เนื่องจากไม่มีคุณค่าใดเลยที่สามารถยกขึ้นมาโต้แย้งกับอำนาจของนาซีได้ และ Gustav Radbruch ยังกล่าวว่า แก่นความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่ว่า กฎหมายต้องเป็นกฎหมายนี้ เป็นแก่นความคิดที่ครอบงำนักกฎหมายในสมัยนาซี จนกระทั่งสยบยอมต่อการใช้อำนาจตามอำเภอใจ สยบยอมต่อความโหดร้ายป่าเถื่อนอย่างถึงที่สุด แล้วแนวความคิดที่ว่า กฎหมายเป็นคนละเรื่องกับความยุติธรรมนั้นก็ทำให้นักกฎหมายไม่มีฐานอิงใดที่จะไปโต้แย้งได้เลย เพราะฉะนั้น จึงต้องบอกว่า กฎหมายที่แท้จริงคือ ความยุติธรรม และกฎหมายมีขึ้นเพื่อรับใช้ความยุติธรรมเท่านั้น กล่าวคือ ความยุติธรรมเป็นความมุ่งหมายของกฎหมายนั่นเอง กรณีนี้จึงทำให้กฎหมายสามารถหยิบยกเอาความยุติธรรมขึ้นมาโต้แย้งกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมได้ สิ่งเหล่านี้ทำให้เกิดกระแส The Revival of Natural Law ซึ่งกระแสนี้ได้ประณามแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองอย่างรุนแรง
สิ่งที่น่าสนใจคือ การเกิดขึ้นของรัฐธรรมนูญเยอรมันในปี 1949 ซึ่งเป็นการยอมรับว่า รัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายนี้จะต้องตั้งอยู่บนฐานของคุณค่าซึ่งไม่ได้อยู่ในกฎหมาย แต่กฎหมายจะชักนำให้คุณค่าต่าง ๆ เข้ามาในระบบกฎหมาย เช่น หลักนิติธรรม หลักนิติรัฐ หลักประชาธิปไตย หรือหลักความยุติธรรม และยืนยันว่า ศาลจะต้องใช้กฎหมาย เพราะฉะนั้น กฎหมายต้องเป็นกฎหมายนี้จึงต้องคำนึงถึงคุณค่าที่เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายนั้นด้วย อันเป็นการปฏิเสธแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่แยกกฎหมายออกจากศีลธรรม
ส่วน H.L.A. Hart มองว่า การยอมรับว่า กฎหมายที่ไม่ยุติธรรมยังคงเป็นกฎหมายนี้ไม่ใช่เรื่องที่ผิด เนื่องจากเป็นกรณีที่สามารถตรากฎหมายที่ยุติธรรมเพื่อไปลบล้างกฎหมายที่ไม่ยุติธรรมได้ ถึงแม้ว่า การลบล้างผลพวงอันชั่วร้ายนั้นจะกระทบต่อหลักกฎหมายไม่มีผลย้อนหลังก็ตาม กรณีนี้เป็นเรื่องที่ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องชั่งน้ำหนักระหว่างความชั่วร้ายสองอย่าง กล่าวคือ จะต้องเลือกระหว่างความชั่วร้ายของผู้ที่ปฏิบัติตามกฎหมายซึ่งไม่ยุติธรรม หรือจะเลือกความชั่วร้ายอันเกิดจากการบัญญัติกฎหมายย้อนหลัง
นอกจากนี้ ยังมีอีกประเด็นหนึ่งที่น่าสนใจคือ การที่นักวิชาการทั่วโลกได้ทำการศึกษาเกี่ยวกับพฤติกรรมของศาลและนักวิชาการในสมัยนาซีพบว่า ความจริงแล้วสำนักกฎหมายบ้านเมืองต่างหากที่ต่อต้านนาซี เช่น Hans Kelsen ที่ต่อสู้กับระบบของฮิตเลอร์อย่างเต็มที่ เพียงแต่มีนักกฎหมายจำนวนมากที่รับใช้ระบบของฮิตเลอร์นี้ได้อาศัยคำสอนของสำนักกฎหมายบ้านเมืองเพื่อเป็นที่หลบซ่อน อีกทั้งยังโฆษณาความคิดว่า กฎหมายกับศีลธรรมต้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ซึ่งศีลธรรมที่ว่านี้ต้องเป็นศีลธรรมแบบนาซี กล่าวคือ กฎหมายต้องหลอมรวมเป็นอันหนึ่งอันเดียวกับนาซี จะใช้กฎหมายก็ต้องใช้ให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของนาซี ซึ่งสามารถสรุปได้ว่า แนวความคิดดังกล่าวเป็นแนวความคิดของสำนักธรรมนิยมแบบบิดเบือนนั่งเอง เพราะฉะนั้น ไม่ได้หมายความว่า ผู้ที่นับถือสำนักกฎหมายบ้านเมืองจะต้องสนับสนุนเผด็จการเสมอไป เนื่องจากผู้ที่นับถือสำนักกฎหมายบ้านเมืองหลายคนก็ต่อต้านฮิตเลอร์
ดังนั้น อย่าไปคิดว่า สำนักกฎหมายใดจะต้องสนับสนุนเผด็จการ แต่สาระสำคัญอยู่ที่มโนธรรมสำนึกของนักกฎหมายต่างหาก และปัญหาที่มีการถกเถียงตั้งแต่อดีตจนถึงปัจจุบันนี้ก็ควรจะศึกษาเพื่อที่จะทำความเข้าใจว่า จะเลือกจุดยืนแบบใด ไม่ใช่ศึกษาเพื่อให้เห็นว่า สำนักกฎหมายใดเป็นสำนักที่ผิดถูกโดยสมบูรณ์ในตัวของมันเอง
ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.นพดล เดชสมบูรณ์รัตน์ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
กล่าวว่า สำนักกฎหมายบ้านเมือง (สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย) ปฏิเสธความสัมพันธ์เชิงจำเป็นระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ปฏิเสธความสัมพันธ์เชิงจำเป็นระหว่างกฎหมายที่เป็นอยู่กับกฎหมายที่ควรจะเป็น แต่นัยที่สำคัญคือ สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายมิได้ปฏิเสธว่า เนื้อหาของสิ่งเหล่านี้จะซ้อนทับกันไม่ได้ เพราะฉะนั้น สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจึงไม่ได้บอกว่า กฎหมายต้องตรงข้ามกับศีลธรรม
H.L.A. Hart อธิบายว่า ถ้าเป็นสังคมที่ยังไม่มีรัฐนี้ สิ่งใดจะเป็นกฎหมายต้องพิจารณาว่า คนในสังคมรับรองกฎเกณฑ์ หรือบรรทัดฐานใดมาใช้กับความประพฤติของตน แต่ก็อาจจะมีคนบางกลุ่มที่ไม่ยอมรับกฎเกณฑ์ หรือบรรทัดฐานดังกล่าว อย่างไรก็ตาม ถ้าคนส่วนมากให้การรับรอง กรณีนี้ก็จะสร้างแรงกดดันทางสังคม (Social Pressure) ส่งผลให้คนที่ไม่เห็นด้วยก็ต้องปฏิบัติตาม
ต่อมาเมื่อเกิดพัฒนาการทางระบบกฎหมาย ซึ่งเจ้าหน้าที่ของรัฐจะเป็นคนที่มีบทบาทในการกำหนดว่า อะไรเป็นกฎหมาย เพราะฉะนั้น ถ้าเจ้าหน้าที่ของรัฐเห็นว่า ศีลธรรมเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมาย กรณีนี้ศีลธรรมก็จะเข้ามาเป็นกฎหมาย เท่ากับว่า เนื้อหาของกฎหมายอาจจะมีความทับซ้อนกับศีลธรรมได้ หรือถ้าเจ้าหน้าที่เห็นว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมาย กรณีนี้คำสั่งของคณะรัฐประหารก็จะกลายเป็นที่มาของกฎหมายเช่นกัน
กรณีนี้ถ้าเป็นสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอย่างกว้างก็จะอธิบายว่า สามารถนำเอาศีลธรรมเข้ามาเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายได้ อย่างกรณีของ H.L.A. Hart ถ้าเจ้าหน้าที่ของรัฐเลือกที่จะพิจารณาว่า ศีลธรรมเป็นที่มาของกฎหมาย ส่วนกรณีของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด แม้จะปฏิเสธความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม แต่มิได้หมายความว่า กฎหมายกับศีลธรรมจะมีเนื้อหาทับซ้อนกันไม่ได้ กล่าวคือ ถ้าศีลธรรมถูกนำเข้าไปในกฎหมายแล้วก็จะถูกแปรสภาพเป็นกฎหมาย ไม่ได้มีสถานะเป็นศีลธรรมอีกต่อไป เพราะฉะนั้น สำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายจึงมิได้ปฏิเสธว่า กฎหมายไม่สามารถสอดคล้องกับศีลธรรมได้
ประการต่อมาอาจารย์นพดล ได้กล่าวถึงประโยชน์ของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบริบทของรัฐประหาร ซึ่งข้อดีของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในบริบทดังกล่าวคือ อำนาจในการอธิบายว่าสิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นจริง หรือสามารถแยกแยะปัญหาได้ว่า การรับรองการทำรัฐประหารนั้นเกิดขึ้นจากอะไร ซึ่งหากพิจารณาจะเห็นว่า ก่อนที่จะมีการทำรัฐประหารนั้นไม่มีกฎหมายของประเทศไทยฉบับใดรับรองว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมาย แต่สำหรับ H.L.A. Hart อธิบายว่า การรับรองของเจ้าหน้าที่ ซึ่งโดยหลักก็คือศาล ส่งผลให้คำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นกลายเป็นกฎหมาย ประกอบกับหลักที่ว่า คำพิพากษาของศาลสุดท้ายย่อมเป็นที่สุด นอกจากนี้ การรับรองดังกล่าวยังเป็นการส่งเสริมประสิทธิภาพของคำสั่งของคณะรัฐประหารอีกด้วย เพราะฉะนั้น ศาลจึงมีบทบาทในการรับรองว่า อะไรเป็นที่มาของกฎหมาย
แม้กระทั่งในทฤษฎีของ John Austin การพิจารณาว่า สิ่งใดเป็นรัฏฐาธิปัตย์จะมีสองมิติ มิติที่หนึ่งคือ บุคคลโดยทั่วไปในสังคมปฏิบัติตามคำสั่งนั้น ซึ่งบุคคลโดยทั่วไปหมายความรวมถึงศาลด้วย เพราะฉะนั้น ถ้ามีการรับรองคำสั่งของคณะรัฐประหาร กรณีนี้ก็จะส่งผลให้คณะรัฐประหารกลายเป็นรัฏฐาธิปัตย์ขึ้นมา ส่วนมิติที่สองคือ รัฏฐาธิปัตย์นั้นจะต้องไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของบุคคลที่อยู่ภายนอกรัฐ ดังนั้น หากพิจารณาการอธิบายในส่วนนี้ก็จะสามารถแยกแยะได้ว่า ปัญหาการรับรองคำสั่งของคณะรัฐประหารนั้นเกิดขึ้นจากอะไร ซึ่งเป็นประเด็นที่สามารถถกเถียงกันได้
ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับประชาชน อย่างทฤษฎีของ H.L.A. Hart ที่อธิบายว่า เดิมทีกฎหมายจะถูกกำหนดโดยความรู้สึกนึกคิดของคนในสังคม แต่เมื่อสังคมได้รับการพัฒนา บทบาทดังกล่าวก็จะกลายมาเป็นของเจ้าหน้าที่ของรัฐ อย่างไรก็ตาม ความรู้สึกนึกคิดของคนในสังคมก็ไม่ได้หายไปไหน เพราะฉะนั้น ความรู้สึกนึกคิดของคนในสังคมนี้อาจจะขัดแย้งกับความรู้สึกนึกคิดของเจ้าหน้าที่ก็ได้ กล่าวคือ หากเจ้าหน้าที่ของรัฐเห็นว่า คำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมาย แต่ประชาชนไม่เห็นด้วย กรณีนี้ก็จะเกิดการต่อสู้กันระหว่างทั้งสองฝ่าย ซึ่งเป็นการต่อสู้กันในระบบของสังคม เนื่องจากระบบกฎหมายตั้งอยู่บนฐานของระบบสังคม ดังนั้น การรับรองคำสั่งของคณะรัฐประหารนี้ อาจจะไม่ใช่เรื่องที่เกี่ยวข้องกับเจ้าหน้าที่ของรัฐเพียงฝ่ายเดียว แต่จะต้องพิจารณาความรู้สึกนึกคิดของคนในสังคมด้วยว่า มีแรงสนับสนุนมากน้อยเพียงใด เช่น ถ้าประชาชนสนับสนุนการทำรัฐประหารก็จะทำให้ระบบดังกล่าวตั้งอยู่ได้
การเสวนาช่วงที่ 2
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
กล่าวว่า ความจริงแล้วฮิตเลอร์ก็อ้างสำนักประวัติศาสตร์มาสนับสนุนความชอบธรรมของนาซีเช่นกัน กล่าวคือ ศีลธรรมและกฎหมายทั้งหมดของชาติจะต้องหลอมรวมกันอยู่ในจิตวิญญาณของประชาชาติ ซึ่งแสดงออกโดยท่านผู้นำในฐานะเป็นผู้ทรงไว้ซึ่งจิตวิญญาณประชาชาติ ด้วยเหตุนี้สำนักประวัติศาสตร์จึงถูกประณามเช่นกัน เพียงแต่ว่าในสมัยนั้นสำนักประวัติศาสตร์ได้พ้นออกจากความสนใจไปแล้ว เนื่องจากสำนักประวัติศาสตร์ได้ขึ้นสู่จุดสูงสุดเมื่อปลายศตวรรษที่ 19 และในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา สำนักกฎหมายบ้านเมืองก็ได้ครอบงำความคิดของคนในสังคมเรียบร้อยแล้ว เพราะฉะนั้น ส่วนที่แตกแยกย่อยออกจากสำนักประวัติศาสตร์ก็จะกลายมาเป็นสำนักความคิดที่ต่อต้านสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั่นเอง
การกล่าวว่า สำนักกฎหมายบ้านเมืองเป็นสำนักคิดแรกที่แยกกฎหมายออกจากศีลธรรมนั้นไม่ถูกต้องเสียทีเดียว เพราะว่าสำนักกฎหมายธรรมชาติก็มีส่วนเช่นกัน เนื่องจาก Christian Thomasius ได้คัดค้านการตั้งศาลของศาสนจักรเพื่อลงโทษผู้ที่เห็นต่าง โดยจะมีการจับผู้ที่เห็นต่างมาเผาไฟ ซึ่งแนวความคิดในลักษณะนี้เป็นแนวความคิดที่ยึดเอาหลักศีลธรรม หรือหลักศาสนามาเป็นกฎหมาย ถ้าเห็นต่างก็จะถูกลงโทษ ด้วยเหตุนี้ Christian Thomasius จึงเสนอว่า กฎหมายต้องแยกออกจากศีลธรรม เนื่องจากกฎหมายเป็นเรื่องที่บังคับต่อการกระทำภายนอก มิใช่เป็นเรื่องที่บังคับต่อจิตใจ เพราะฉะนั้น กฎหมายจึงต้องมีความชัดเจนแน่นอน ในแง่นี้จึงเป็นสิ่งที่ยอมรับกันทั้งสำนักกฎหมายธรรมชาติและสำนักกฎหมายบ้านเมือง
ส่วนข้อแตกต่างที่สำคัญคือ สำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า กฎหมายเกิดจากการตั้งขึ้น หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือ กฎหมายเป็นกฎหมายส่วนบัญญัติ ในขณะที่สำนักกฎหมายธรรมชาติมองว่า กฎหมายมิใช่สิ่งที่ตั้งขึ้น แต่กฎหมายเป็นสิ่งที่มีอยู่แล้วไม่ว่าจะตั้งขึ้นหรือไม่ตั้งขึ้นก็ตาม ถ้าตั้งขึ้นก็ต้องตั้งขึ้นให้สอดคล้องกับสิ่งที่มีอยู่แล้ว เนื่องจากกฎหมายเป็นความสัมพันธ์เชิงเหตุผลที่ดำรงอยู่ในความสัมพันธ์ทางข้อเท็จจริง กล่าวคือ ข้อเท็จจริงนั้นมีอยู่อย่างไรก็จะมีกฎเกณฑ์ที่ชอบด้วยเหตุผลดำรงอยู่ในข้อเท็จจริงนั้นอยู่แล้ว และการรับรู้ว่า อะไรเป็นกฎหมายนั้นก็เกิดจากการใช้สติปัญญาไปใคร่ครวญว่า เหตุผลที่ดำรงอยู่ในข้อเท็จจริงนั้นคืออะไร ซึ่งธรรมชาติของความสัมพันธ์ทางข้อเท็จจริงที่แตกต่างกันนี้จะทำให้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ นั้นแตกต่างกัน เพราะฉะนั้น สิ่งที่ทำให้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ แตกต่างกันก็คือเหตุผลภายในของกฎเกณฑ์นั่นเอง ความแตกต่างไม่ได้เกิดจากการกำหนด หรือตั้งขึ้น อย่างไรก็ตาม สำนักประวัติศาสตร์มองว่า แค่นี้ยังไม่เพียงพอ แต่จะต้องคำนึงถึงเงื่อนไขในทางประวัติศาสตร์ เงื่อนไขในทางสำนึกรู้จักผิดชอบชั่วดีของแต่ละชนชาติ โดยเงื่อนไขเหล่านี้อาจจะเข้ามาปรุงแต่งความสัมพันธ์เชิงเหตุผลที่ดำรงอยู่ในสรรพสิ่งให้แตกต่างกันได้ ส่วนสำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า เมื่อมีรัฐแล้วรัฐจะเป็นผู้กำหนด ส่งผลให้เกิดการรวบอำนาจรัฐเข้ามาและสามารถปกครองได้อย่างเป็นระบบ ในขณะที่การยอมรับแนวความคิดแบบสำนักกฎหมายธรรมชาตินั้นเสมือนเป็นการกระจายอำนาจให้มีการถกเถียงกันได้
การยอมรับแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองจึงเป็นความสะดวกของการปกครองในระยะหนึ่ง แต่ถึงจุดหนึ่งก็อาจจะมีการบิดเบือนอำนาจเกิดขึ้น กรณีนี้ก็จะเกิดปัญหาว่า จะต่อต้านการบิดเบือนอำนาจนั้นอย่างไร ซึ่งนักคิดในสำนักกฎหมายบ้านเมืองมองว่า ต้องแยกระหว่างกฎหมายกับความศรัทธาเชื่อถือต่อกฎหมาย อันเป็นการยอมรับว่า มีกฎหมายอีกอย่างหนึ่งซึ่งมิใช่กฎหมาย แต่สิ่งนั้นเป็นสิ่งที่ควรปฏิบัติ และถ้าสามารถรวมกำลังได้อย่างเพียงพอ กรณีนี้ก็จะทำให้กฎหมายที่เชื่อซึ่งเกิดจากศีลธรรมนั้นสามารถมีอำนาจเหนือกฎหมายได้ เพราะฉะนั้น แนวความคิดแบบสำนักกฎหมายบ้านเมืองในลักษณะนี้จึงเป็นการยอมรับว่า มีกฎเกณฑ์บางอย่างที่อยู่นอกกฎหมาย ซึ่งกฎเกณฑ์นั้นก็มีอำนาจบังคับเช่นกัน เท่ากับว่า มีกฎหมายอื่นที่เกิดจากศีลธรรม หรือมโนธรรมสำนึกซึ่งสามารถลบล้างกฎหมายได้ ดังนั้น จึงกลับไปหารูปแบบเดียวกันคือ ความรู้ผิดชอบชั่วดีของมนุษย์นั้นมีความชอบธรรมในการปรุงแต่ง เปลี่ยนแปลง หรือปรับปรุงกฎหมายจนกระทั่งสามารถล้มล้างกฎหมายได้
ด้วยเหตุนี้สำนักกฎหมายจึงคิดแตกต่างกันได้ แต่ไม่มีสำนักกฎหมายใดผิดถูกไปเสียทั้งหมด
ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.นพดล เดชสมบูรณ์รัตน์ อาจารย์ประจำศูนย์นิติศึกษาทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
กล่าวว่า นักคิดทั้งหลายพยายามจะอุดช่องว่างข้อความคิดของตนเอง ซึ่งเมื่อนักคิดในสำนักกฎหมายธรรมชาติเห็นว่า ความไม่ชัดเจนแน่นอนเป็นปัญหาของสำนักกฎหมายธรรมชาติ จึงพยายามเอาความชัดเจนแน่นอนกลายเป็นส่วนหนึ่งของคุณธรรม หรือสิ่งที่ควรจะเป็นของกฎหมายที่ถูกต้องตามกฎหมายธรรมชาติด้วย
กฎหมายมีการพัฒนาอยู่ตลอดเวลา และในปัจจุบันก็มีการนำเอาข้อความคิดหลายอย่างเข้ามาในระบบกฎหมายแล้ว อย่างในส่วนของสำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย ซึ่งอาจจะไม่ได้มีเงื่อนไขพื้นฐานของความสอดคล้องกับกฎหมายธรรมชาติ หรือศีลธรรม แต่ในปัจจุบันก็จะมีการนำเอาข้อความคิดเกี่ยวกับศีลธรรมเข้ามาในระบบกฎหมาย เช่น ศีลธรรมอันดี ความสงบเรียบร้อยของประชาชน หรือข้อความคิดเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน ซึ่งเป็นข้อความคิดตามกฎหมายธรรมชาติก็มีการปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญด้วย
สำนักกฎหมายธรรมชาติก็พยายามอุดช่องว่างของตนเอง ซึ่งโดยปกติมักจะเข้าใจกันว่า ถ้ากฎหมายขัดกับศีลธรรม กรณีนี้ไม่ควรจะมีพันธะกรณีทางศีลธรรมในการปฏิบัติตามกฎหมายนั้น แต่ John Mitchell Finnis อธิบายว่า ถ้าไม่ใช่กรณีที่ร้ายแรง ประชาชนยังคงมีหน้าที่ทางศีลธรรมในการปฏิบัติตามกฎหมายที่ขัดกับศีลธรรม เพราะถ้าอนุญาตให้ประชาชนสามารถปฏิเสธการปฏิบัติตามกฎหมายโดยใช้มาตรฐานทางศีลธรรมของตนเองได้ กรณีเช่นนี้ประชาชนก็อาจจะอ้างว่า กฎหมายนั้นขัดต่อศีลธรรม (ทั้งที่ความเป็นจริงแล้วอาจจะไม่ได้คิดเช่นนั้น) และเมื่อมีคนอ้างหนึ่งคนก็จะมีคนอ้างอย่างนี้ไปเรื่อย ๆ ส่งผลให้กฎหมายที่มีไว้เพื่อก่อให้เกิดความแน่นอนของนิติฐานะ หรือคุ้มครองสิทธิเสรีภาพนั้นหายไป เพราะฉะนั้น John Mitchell Finnis จึงอธิบายว่า ถ้าไม่ใช่กรณีร้ายแรง แม้กฎหมายนั้นจะขัดกับศีลธรรม กรณีนี้ให้ไปแก้ไขตามระบบของกฎหมายเสียก่อน เช่น การเสนอเรื่องให้มีการแก้ไขกฎหมายนั้น เนื่องจาก John Mitchell Finnis มองว่า การรักษาระบบกฎหมายนั้นมีคุณค่าทางศีลธรรมอยู่ กล่าวคือ เป็นการรักษาความแน่นอน หรือประสิทธิภาพของระบบกฎหมายในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน อย่างไรก็ตาม ถ้าเป็นกรณีร้ายแรง เช่น คำสั่งให้ฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ กรณีนี้ก็สามารถปฏิเสธกฎหมายได้
หรือกรณีของ Lon Luvois Fuller อธิบายว่า การจะกำหนดว่าอะไรเป็นกฎหมายธรรมชาติ หรือสิ่งที่ถูกต้องนี้ต้องเกิดจากเจตจำนงของประชาชน ซึ่ง Lon Luvois Fuller มองว่า สิ่งที่แน่นอนคือ กระบวนการออกกฎหมายที่ต้องมีการบังคับใช้ไปข้างหน้า มีการประกาศใช้กฎหมาย และการปรับใช้กฎหมายต้องสอดคล้องกับเนื้อหา ซึ่งในส่วนนี้ Lon Luvois Fuller อธิบายว่า เป็นกฎหมายธรรมชาติเชิงกระบวนการ อันเป็นการอุดช่องว่างความไม่แน่นอนของกฎหมายธรรมชาติเช่นกัน
คำถามจากผู้เข้าร่วมการเสวนา
คำถาม (1) : ถ้าใช้มุมมองของ H.L.A. Hart ในการแก้ไขกฎหมายที่ชั่วร้าย กรณีนี้จะมีปัญหาเกี่ยวกับกระบวนการแก้ไขกฎหมายในระหว่างที่เผด็จการยังอยู่ในอำนาจหรือไม่
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : อธิบายว่า ปัญหาเกี่ยวกับการจัดการกฎหมายที่ชั่วร้ายนั้น H.L.A. Hart มองว่า เป็นการเลือกระหว่างสิ่งที่ชั่วร้ายสองสิ่ง ซึ่งก็ต้องเลือกสิ่งที่ชั่วร้ายน้อยกว่า โดยการใช้กระบวนการนิติบัญญัติไปแก้ไขกฎหมาย อย่างไรก็ตาม จะต้องเข้าใจก่อนว่า ประเด็นเกี่ยวกับการจัดการกับความอยุติธรรม โดยเฉพาะยิ่งในกรณีของรัฐนาซีนี้ เป็นประเด็นที่เกิดขึ้นหลังจากอำนาจเผด็จการได้ผ่านพ้นไปแล้ว กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ เป็นการจัดการย้อนหลังนั่นเอง ไม่ว่าจะอยู่ในฝ่ายของ Gustav Radbruch หรือ H.L.A. Hart ก็ตาม
ในทางความเป็นจริง หากยังอยู่ในช่วงเวลาของรัฐเผด็จการ กรณีนี้ประชาชนจะไม่มีอำนาจในทางกฎหมาย หรือไม่มีกำลังอย่างเพียงพอที่จะไปทำอันตรายต่อระบบเผด็จการได้ ไม่ว่าจะเป็นการใช้ฐานความคิดจากสำนักกฎหมายใด กล่าวคือ แม้สำนักกฎหมายบ้านเมืองจะพยายามอธิบายว่า ประชาชนสามารถใช้จุดยืนในทางศีลธรรมไปปฏิเสธผลบังคับของกฎหมายได้ แต่ก็เป็นเพียงการกระทำเฉพาะตัว หรือเป็นเรื่องของปัจเจก ซึ่งไม่สามารถทำอันตรายต่อรัฐเผด็จการได้ หรือแม้จะใช้ฐานการปฏิเสธความเป็นกฎหมายแบบ Gustav Radbruch ก็ตาม เช่น ผู้พิพากษาในคดีปฏิเสธความเป็นกฎหมาย หรือปฏิเสธที่จะใช้กฎหมายบางอย่าง กรณีนี้ก็มีผลเฉพาะคดี ซึ่งโดยภาพรวมก็ไม่สามารถทำอันตรายต่อรัฐเผด็จการได้เช่นกัน
ดังนั้น ข้อถกเถียงที่ว่า จะจัดการอย่างไรกับกฎหมายที่อยุติธรรมนี้ จะถูกจำกัดตัวเองอยู่ในห้วงเวลาที่สถานการณ์ดังกล่าวได้ผ่านพ้นไปแล้วเท่านั้น อันเป็นการจัดการย้อนหลังนั่นเอง ไม่ว่าจะเป็นวิธีแบบ Gustav Radbruch หรือ H.L.A. Hart ก็ตาม
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ : อธิบายเพิ่มเติมในประเด็นดังกล่าวว่า กรณีนี้ต้องพิจารณาประกอบกับข้อถกเถียงหลังสงคราม ซึ่งฝ่ายอังกฤษมองว่า ต้องประหารพวกนาซีทั้งหมด โดยไม่ต้องมีการดำเนินคดีใด ๆ ทั้งสิ้น แต่ฝ่ายอเมริกันมองว่า จะต้องไม่ตอบโต้ความอยุติธรรมด้วยความอยุติธรรม หลังจากนั้นจึงเกิดคดีนูเรมเบิร์กขึ้น ซึ่งถ้าอ้างแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองจะไม่สามารถลงโทษได้ เพราะฉะนั้น ศาลจึงตัดสินคดีโดยอ้างหลักกฎหมายที่มีอยู่แล้วเหนือกฎหมายบ้านเมืองอีกทีหนึ่ง ซึ่งก็คือหลักพื้นฐานของการดำเนินชีวิตของมนุษย์
แต่ถ้ายังอยู่ในระยะเวลาของอำนาจเผด็จการ กรณีนี้จะมีการตอบคำถามโดย Discourse Theory ที่จะต้องใช้อำนาจของเหตุผลที่เหนือกว่า อันจะทำให้สังคมทั้งสังคมยอมรับจนเกิดความเปลี่ยนแปลง ซึ่งก็หนีไม่พ้นประเด็นว่า ควรจะใช้และตีความกฎหมายอย่างไร กรณีนี้แนวความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติก็จะมีส่วนสนับสนุน เนื่องจากเปิดช่องให้มีการอธิบายได้ว่า กฎหมายที่แท้จริงเป็นอย่างไร เพราะฉะนั้น จึงต้องปรับปรุงแก้ไขกฎหมายให้เป็นไปตามนั้น ซึ่งหากความคิดนี้เป็นความคิดที่ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวาง กรณีนี้ก็อาจจะมีผู้เสนออย่างเดียวกับแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง เช่น การออกกฎหมายลบล้างผลพวงของคณะรัฐประหาร อันนี้เป็นทางเลือกของสำนักกฎหมายบ้านเมือง ส่วนทางเลือกของสำนักกฎหมายธรรมชาติก็จะอธิบายว่า ต้องสร้าง Discourse ขึ้นมาจนกระทั่งสังคมทั้งสังคมยอมรับ จากนั้นจึงไปตัดสินว่า กฎหมายที่ใช้บังคับอยู่นั้นไม่ใช่กฎหมาย หรือเป็นกฎหมายที่ขัดต่อกฎหมายที่สูงกว่า
คำถาม (2) : กฎหมายของประเทศไทยในปัจจุบันอิงแนวความคิดของสำนักกฎหมายใด
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ: ความจริงแล้วประเทศไทยก็ยังคงอยู่ภายใต้อิทธิพลของสำนักกฎหมายบ้านเมือง ดังจะเห็นได้จากแนวคำพิพากษาของศาลว่า เมื่อจะถือกฎหมายก็ถือเอากฎหมายบ้านเมืองเป็นใหญ่ แต่ก็มิได้หมายความว่า ไม่มีแนวความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติปรากฏอยู่เลย ดังจะเห็นได้จากกรณีของตุลาการภิวัฒน์ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2489 ซึ่งเป็นกรณีที่ศาลตัดสินแตกต่างจากบทบัญญัติของกฎหมายอย่างชัดแจ้ง อันเป็นการนำเอาหลักการที่อยู่นอกบทบัญญัติของกฎหมายมาใช้
คำถาม (3) : มุมมองต่อการเรียนการสอนวิชานิติปรัชญาในปัจจุบัน
อาจารย์ศศิภา พฤกษฎาจันทร์ : รูปแบบการเรียนการสอนของวิชานิติปรัชญาในประเทศเยอรมนีนั้นจะแตกต่างจากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เนื่องจากรูปแบบการเรียนการสอนของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จะกล่าวถึงประวัติศาสตร์ความคิดเป็นหลัก แต่ในประเทศเยอรมนีจะแยกส่วนนี้เป็นอีกวิชาหนึ่งต่างหาก ส่วนวิชานิติปรัชญาพื้นฐานจะยึดหัวข้อเป็นหลักว่า ในการบรรยายครั้งนั้นอาจารย์จะหยิบยกหัวข้อใดขึ้นมาเป็นประเด็น เพราะฉะนั้น ถ้าสามารถนำเอารูปแบบการเรียนการสอนดังกล่าวมาปรับใช้ได้ กรณีนี้ก็จะเป็นการขยายขอบเขตของวิชานิติปรัชญาออกไปอีก
นอกจากนี้ ยังมีข้อสังเกตอีกว่า การเรียนการสอนนิติปรัชญาในเชิงประวัติศาสตร์นี้ทำให้นักศึกษาต้องจำนักคิดจำนวนมากเพื่อใช้ในการสอบ
ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.นพดล เดชสมบูรณ์รัตน์ : อุปสรรคแรกของการเรียนการสอนวิชานิติปรัชญาคือ ขนาดห้อง เนื่องจากขนาดห้องที่ใหญ่จนเกินไปจะส่งผลต่อการแลกเปลี่ยนความคิดเห็นที่ไม่ทั่วถึง ส่วนอุปสรรคประการที่สองคือ การเข้าถึงข้อมูลที่เป็นภาษาต่างประเทศ ซึ่งหลักสูตร LLB อาจจะเข้าถึงข้อมูล หรือเอกสารต่าง ๆ ได้มากกว่า
นอกจากนี้ อย่างที่ได้กล่าวไปแล้วว่า การเรียนการสอนวิชานิติปรัชญาภายในคณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์นั้น จะกล่าวถึงประวัติศาสตร์ความคิดเป็นหลัก ซึ่งก็มีข้อดีคือ ทำให้เห็นถึงพัฒนาการและบริบทต่าง ๆ เพราะถ้าไม่เข้าใจประวัติศาสตร์ความคิดก็จะทำให้ไม่เข้าใจว่า ทำไมนักคิดจึงมีการเสนอแบบนี้ ประกอบกับการเรียนการสอนปรัชญาในระดับมัธยมศึกษาอาจจะไม่ได้มีความเข้มแข็งถึงขนาด เพราะฉะนั้น การเรียนการสอนวิชานิติปรัชญาเกี่ยวกับประวัติศาสตร์ความคิดก็จะมีความจำเป็นในส่วนนี้
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ : ประเทศไทยยังคงมีปัญหาเดียวกันกับปัญหาเมื่อ 40 ปีที่แล้วคือ การศึกษาวิชาปรัชญาขั้นพื้นฐานในระดับมัธยมศึกษาและอุดมศึกษานี้ยังไม่เพียงพอ เพราะฉะนั้น จึงไม่สามารถที่จะหยิบยกประเด็นการโต้แย้งต่าง ๆ ขึ้นมาในระดับชั้นปริญญาตรีได้ เนื่องจากข้อจำกัดด้านเวลา อย่างไรก็ตาม คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กำลังพยายามหาทางแก้ด้วยการเพิ่มวิชานิติปรัชญา 2 เข้ามา ดังนั้น การศึกษาประวัติศาสตร์ความคิดจึงมีความจำเป็น ทั้งนี้ เพื่อเป็นฐานความคิดสำหรับการศึกษาในชั้นต่อไป
