สรุปสาระสำคัญจากสัมมนาวิชาการ เรื่อง “อนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐและนักลงทุนตามสนธิสัญญา : อดีต ปัจจุบัน และอนาคต” ซึ่งจัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และกองทุนศาตราจารย์ ดร.จิ๊ด เศรษฐบุตร ในงานเชิดชูครูกฎหมายและรำลึก ศาสตราจารย์ ดร.จิ๊ด เศรษฐบุตร ประจำปี 2563 ในวันพฤหัสบดี ที่ 20 กุมภาพันธ์ 2563 เวลา 08.00-12.00 น. ณ ห้องจิ๊ด เศรษฐบุตร (Lt.1) คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์
วิทยากร
- ดร.วิลาวรรณ มังคละธนะกุล อธิบดีกรมสนธิสัญญาและกฎหมายกระทรวงการต่างประเทศ
- อาจารย์ ดร.ธเนศ สุจารีกุล ผู้อำนวยการหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิตมหาวิทยาลัยรังสิต
- Mr. Nicky Balani ที่ปรึกษากฎหมายอาวุโส สำนักงานที่ปรึกษากฎหมาย SCL Nishimura
ผู้ดำเนินรายการ
- อาจารย์ ดร.อำนาจ ตั้งคีรีพิมาน ผู้ช่วยคณบดีหลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นักศึกษาระดับปริญญาโท สาขากฎหมายเอกชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
รองศาตราจารย์ ดร.สุปรียา แก้วละเอียด รองคณบดีฝ่ายบริหาร คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
รศ.ดร.สุปรียา กล่าวเชิดชูศาตราจารย์ ดร.จิ๊ด เศรษฐบุตร ว่าเป็นผู้มีคุณูปการอย่างยิ่งในกฎหมายไทย อุทิศตนเพื่อประโยชน์ส่วนรวมและสร้างองค์ความรู้มากมายให้แก่วงการนิติศาสตร์ไทย เพื่อเป็นการระลึกถึงคุณูปการของท่าน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และกองทุน ศาตราจารย์ ดร.จิ๊ด เศรษฐบุตร จึงมีการจัดงานสัมมนาทางวิชาการเพื่อรำลึกถึงศาตราจารย์ ดร.จิ๊ด เศรษฐบุตร ขึ้นในทุกปี และปีนี้จัดขึ้นเพื่ออภิปรายในข้อกฎหมายที่เกี่ยวข้อง ได้ถกเถียงกันทางวิชาการของผู้เข้าร่วมการเสวนา โดยหวังว่า ข้อสรุปจากการเสวนาในวันนี้จะเป็นประโยชน์ต่อการพัฒนากฎหมายไทยในเรื่องนี้และส่งเสริมบทบาทของประเทศไทยในเวทีการลงทุนระหว่างประเทศ
ดร.วิลาวรรณ มังคละธนะกุล (กลางในภาพ) อธิบดีกรมสนธิสัญญาและกฎหมายกระทรวงการต่างประเทศ
ดร.วิลาวรรณ กล่าวถึงภาพรวมและพัฒนาการของการลงทุนระหว่างประเทศของไทยตั้งแต่อดีตถึงปัจจุบัน โดยไทยเป็นประเทศที่มีนโยบายเปิดรับการลงทุน จึงมีกฎหมายด้านการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน ที่แบ่งได้เป็น 2 ด้าน คือ ด้านการส่งเสริม (Promotion) และด้านการคุ้มครอง (Protection) เพื่อให้ประโยชน์แก่นักลงทุน มีลักษณะเป็นสนธิสัญญาแบบทวิภาคี (BIT) ส่วนการทำสนธิสัญญาแบบพหุภาคีเกิดได้ยาก เพราะว่านโยบายแต่ละประเทศมีความแตกต่างกัน ในปัจจุบันไทยเป็นประเทศผู้ส่งออกการลงทุนด้วย
โดยพัฒนาการความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการลงทุน (International Investment Agreements: IIAs) ในไทยอาจแบ่งได้เป็น 3 ยุค คือ ยุคอาณานิคม ทำให้ประเทศไทยทำความตกลงหลายฉบับ เพื่อลดทอนหรือรักษาไว้ซึ่งอธิปไตยในส่วนหนึ่ง และอีกส่วนหนึ่งประเทศไทยจำเป็นต้องยอมรับในการเข้ามาของประเทศเหล่านั้น โดยไทยจะต้องมุ่งคุ้มครองนักลงทุนต่างชาติ และก็มีหลักเกณฑ์ต่าง ๆ ที่ปรากฏขึ้นมา เช่น Treaty of friendship commerce and navigation: FCN หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (national treatment: NT) หลักชาติที่ได้รับอนุเคราะห์ยิ่ง (Most favoured nation: MFN) เป็นต้น
ยุคต่อมา (หลังสงครามโลกครั้งที่ 2) เป็นยุคที่ประเทศไทยเปิดตลาดและต้องการเพิ่มอำนาจทางเศรษฐกิจของประเทศ ความตกลงเหล่านี้กลายเป็นลักษณะของการคุ้มครองการลงทุน เป็นยุคที่เรียกว่า ยุคพัฒนาความร่วมมือทางเศรษฐกิจระหว่างรัฐกับรัฐ ข้อตกลงที่กำหนดคือ เรื่องของการเวนคืน ต้องชำระค่าทดแทนให้กับทรัพย์สินและการลงทุนเหล่านั้น ประการที่สอง คือ ประเทศใดเมื่อมาลงทุนแล้วมิให้นำเงินออกไปจากประเทศ ต่อมาในเรื่องของการปฏิบัติอย่างยุติธรรม (FET) ซึ่งรัฐทุกรัฐจะต้องปฏิบัติ ประเทศไทยจึงจำต้องปฏิบัติอย่างยุติธรรมและเท่าเทียม อีกประการหนึ่งคือ มีกลไกการระงับข้อพิพาท (ISDS) ที่ทำให้สิทธินักลงทุนที่จะสามารถฟ้องรัฐด้วยตนเอง
ยุคปัจจุบัน นักกฎหมายต่างเห็นว่าสนธิสัญญาที่มีอยู่เดิม มีข้อบทไม่ชัดเจนหรือกว้างเกินไป จึงควรที่จะต้องปฏิรูปให้ทันสมัยเพื่อป้องกันข้อพิพาทที่จะเกิดขึ้น อีกทั้งไทยก็ได้มีการส่งเสริมและลงทุนในต่างประเทศ จึงมีประเด็นที่จะปฏิรูปเพื่อคุ้มครองนักลงทุนของไทยในต่างประเทศเช่นเดียวกัน
หลักเกณฑ์ที่ปรากฏในความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (Bilateral Investment Treaty-BIT) โดยหลักคือ หลักคุ้มครองการลงทุนจากความเสี่ยงต่าง ๆ เช่น คุ้มครองจากการเวนคืน คุ้มครองอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม ให้สิทธิในการโอนเงินลงทุนและผลกำไรโดยเสรี การสวมสิทธิ และให้สิทธิในการเข้าถึงกระบวนการระงับข้อพิพาทที่เป็นธรรม เป็นต้น ซึ่งภายใต้กฎหมายภายในนักลงทุนจะไม่สามารถฟ้องได้ ความคุ้มครองตามความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (BIT) จึงเป็นความคุ้มครองที่เหนือกว่ากฎหมายภายใน
ในส่วนท้ายได้กล่าวถึงความพยายามในการปฏิรูปเกี่ยวกับการลงทุนระหว่างประเทศของไทยเอง โดยมีปัญหาในเรื่องของความไม่ชัดเจนต่าง ๆ ของข้อสัญญา ทำให้ถูกตีความได้อย่างกว้างขวาง เสี่ยงต่อการเกิดเป็นข้อพิพาทขึ้น แนวทางการแก้ไขจึงอาจแบ่งได้ 2 แนวทาง คือ แนวทางแรกเป็นการจัดการกับความตกลงเก่า ๆ โดยอาจจะเจรจากับประเทศคู่ภาคีเพื่อแก้ไขหรือยกเลิกความตกลง แต่แนวทางนี้เป็นไปได้ยากในการแก้ไขหรือยกเลิก เพราะเป็นสัญญาต้องใช้เวลาเจรจากับประเทศที่เป็นภาคี อีกทั้งในปัจจุบัน ไทยก็ได้ไปลงทุนในประเทศต่าง ๆ ด้วย ถ้าหากไทยจะยกเลิกความตกลงทั้งหมดเพื่อป้องกันการถูกฟ้องคดี นักลงทุนไทยที่ไปลงทุนในต่างประเทศก็จะขาดความคุ้มครองเช่นเดียวกัน ดังนั้น แนวทางที่สอง คือ ไทยพยายามเข้าไปมีส่วนร่วมในการปฏิรูปหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องในเวทีระหว่างประเทศ เพื่อปรับปรุงกลไกหรือโครงสร้างของความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (BIT) และการปฏิรูปภายในประเทศ คือ มีการตั้งคณะกรรมการการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศเพื่อให้หน่วยงานในประเทศ ทำให้มีการคุยกันเพื่อป้องกันปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้น (ตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการดำเนินการด้านการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศ พ.ศ.2562) โดยหลักแล้วคณะกรรมการฯมีหน้าที่ป้องกันการเกิดข้อพิพาทด้านการลงทุน กำกับดูแลเชิงนโยบายด้านคุ้มครองการลงทุน และสนับสนุนในกระบวนการระงับข้อพิพาท
อาจารย์ ดร.ธเนศ สุจารีกุล (ขวาในภาพ) ผู้อำนวยการหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิตมหาวิทยาลัยรังสิต
อ.ดร.ธเนศ กล่าวถึงหลักการและประวัติศาสตร์ของหลักการสำคัญของกฎหมายว่าด้วยการลงทุนระหว่างประเทศ โดยเริ่มดูจากยุคแสวงหาอาณานิคม มีวัตถุประสงค์ใหญ่ 2 ประการ คือ ความต้องการ กล่าวคือ ประเทศในยุโรปมีความต้องการที่จะเป็นใหญ่ ต้องมีการค้าขาย มีวัตถุดิบ มีตลาดที่ดี จึงต้องการอาณานิคมเพื่อเข้าถึงทรัพยากรและควบคุมเส้นทางการขนส่ง ประการที่สอง คือ ความกลัว กล่าวคือ เมื่อยึดดินแดนประเทศอื่นมาอยู่ใต้อาณานิคมได้ และส่งบุคคลากรที่เป็นคนชาติตนเองไปลงทุนประกอบธุรกิจในที่ดินแดนดังกล่าว ถ้าไม่มีหลักประกันใด ๆ อาจจะทำให้คนชาติตนเองไม่ได้รับการคุ้มครองด้านการลงทุน จึงคิดค้นมาตรฐานในการคุ้มครองขึ้นมา คือ มาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (Minimum Standard of International Justice-MSIJ)
เมื่อนักลงทุนต้องการลงทุนในการแสวงประโยชน์ในทรัพยากรธรรมชาติของประเทศผู้รับการลงทุน และทำสัญญาสัมปทานรัฐนั้น ๆ ความตกลงที่ทำขึ้นนี้ก่อให้เกิดข้อโต้แย้งว่า เป็นสนธิสัญญาหรือว่าแค่สัญญาธรรมดา ฝ่ายประเทศผู้เข้าไปลงทุนก็จะเห็นว่าเป็นสนธิสัญญา เพราะต้องการที่จะไม่ใช้กฎหมายภายในของประเทศผู้รับการลงทุนมาบังคับ ต้องการอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ และถ้ามีข้อพิพาทเกิดขึ้นจะต้องใช้อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ หรือใช้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ในขณะที่ฝ่ายประเทศผู้รับการลงทุน เห็นว่า ความตกลงประเภทนี้ไม่มีทางที่จะเป็นสนธิสัญญาได้ เพราะฝ่ายหนึ่งเป็นแค่บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล จึงไม่มีทางที่จะมีสถานะเป็นสนธิสัญญาได้เป็นได้แต่เฉพาะเพียงสัญญาธรรมดา โดยต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายภายในของประเทศผู้รับการลงทุน หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นก็จะต้องใช้ศาลยุติธรรมภายในประเทศ
จากการโต้แย้งกันดังกล่าว ทำให้มีข้อตกลงที่ปรากฏในสัญญาสัมปทานอันแสดงให้เห็นถึงความกลัวของนักลงทุนว่า ตนจะไม่ได้รับความคุ้มครองจากอันตรายต่าง ๆ ที่อาจจะเกิดขึ้นได้ จึงตกลงไว้ในสัญญาโดยมีหลักเกณฑ์สาระสำคัญว่า ประเทศผู้รับการลงทุนจะต้องให้ความคุ้มครองผู้ลงทุนอย่างเต็มที่ (full protection and security) และกลัวว่า ในอนาคตรัฐผู้รับการลงทุนจะตรากฎหมายที่ส่งผลกระทบต่อความปลอดภัยหรือผลประโยชน์ในการลงทุน จึงมีหลักเกณฑ์ ข้อสัญญาเพื่อความมั่นคงแห่งสัญญา (stabilization clause) อันจะทำให้ผู้ลงทุนผูกพันกับกฎหมายในขณะที่ตนเข้าไปทำสัญญาเท่านั้น แม้ในอนาคตจะมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงไป กฎหมายใหม่นั้นก็ผูกพันเฉพาะผู้ลงทุนรายใหม่เท่านั้น เว้นแต่กฎหมายฉบับใหม่จะมีมาตรฐานเทียบเท่าหรือดีกว่าเดิม (เป็นการป้องกันการที่รัฐใช้อำนาจอธิปไตยแก้ไขข้อสัญญาหรือกฎหมายเพื่อมาใช้บังคับกับสัญญาการลงทุนที่เคยทำไป)
ความกลัวอีกประการหนึ่งคือ การถูกเวนคืน ซึ่งนักลงทุนยอมรับว่ามีการเวนคืนได้ แต่ตนก็ต้องได้รับการเยียวยาหรือชดใช้ค่าสินไหมทดแทนด้วย เช่น จ่ายทันทีหรือไม่ จ่ายราคาเท่าใด จ่ายเป็นหน่วยเงินใด ทำให้มีการคิดหลักเกณฑ์ขึ้นมาว่า ถ้ารัฐผู้รับการลงทุนมีการกระทำที่เป็นการเวนคืน ก็ต้องมีการจ่ายค่าสินไหมทดแทนทันที (prompt) ในราคาตลาดที่สูงที่สุดเท่าที่เป็นไปได้ (adequate) โดยหลักคือราคาตลาดก่อนที่จะมีข่าวการเวนคืนทรัพย์สิน และเงินตราที่จะจ่ายคืนต้องไม่ใช่สกุลเงินท้องถิ่น แต่เป็นสกุลเงินที่สามารถนำไปลงทุนในประเทศอื่น ๆ ต่อไปได้ (effective)
ในสมัยก่อนปี 1985 ยังไม่มีหลักเกณฑ์เรื่องมาตรการที่เปรียบเสมือนการเวนคืน (การเวนคืนโดยอ้อม) ซึ่งมาตรการนี้มีชื่อเรียกแตกต่างกันไป เช่น measure tantamount to expropriation, measure having equivalent to expropriation, indirect expropriation, creeping expropriation หรือ de facto expropriation โดยหมายความว่า ถ้ารัฐผู้รับการลงทุนมีมาตรการอันหนึ่งอันใด ซึ่งมาตรการนั้นก่อให้เกิดผลกระทบเชิงลบต่อการลงทุนแล้ว ถึงแม้ว่าจะไม่มีการเอาทรัพย์สินนั้นไปก็ตาม อาจจะถือได้ว่าเป็นมาตรการที่เปรียบเสมือนการเวนคืน
ในฝ่ายประเทศผู้รับการลงทุนก็มีความเห็นโต้แย้ง (ถูกริเริ่มโดยนักกฎหมาย Dr. Carlos Calvo แถบละตินอเมริกา) ว่า มาตรการต่าง ๆ ที่นักลงทุนอ้างนั้นไม่มีอยู่จริงในทางกฎหมายระหว่างประเทศ มาตรการที่มีอยู่จริงคือ หลักให้ผลประโยชน์เยี่ยงคนชาติ (National Treatment-NT) ที่นักลงทุนจะต้องปฏิบัติเหมือนคนชาติของรัฐผู้รับการลงทุนเช่นเดียวกัน นักลงทุนจะอ้างสิทธิเพื่อให้ดีไปกว่ามาตรการนี้ไม่ได้ กล่าวคือ นักลงทุนที่ต้องการข้อสัญญาเพื่อความมั่นคงแห่งสัญญา (stabilization clause) แต่รัฐผู้รับการลงทุนก็ต้องการข้อสัญญาที่มีลักษณะตรงกันข้าม ชื่อว่า Calvo clause ที่ผู้ลงทุนต้องผูกพันตนเหมือนคนชาติของประเทศผู้รับการลงทุน และอยู่ภายใต้กฎหมายและศาลภายในประเทศของรัฐผู้รับการลงทุน
ข้อโต้แย้งในวรรคก่อนมาปรากฏชัดเจนในยุค The New International Economic Order-NEIO (ประมาณช่วง 1970-1985) ช่วงประเทศที่เคยตกเป็นอาณานิคมได้มีเอกราช และมีบทบาทในเวทีระหว่างประเทศมากขึ้น จึงมีคะแนนเสียงส่วนมากในสหประชาชาติ ในการลงมติต่าง ๆ จึงมีโอกาสชนะสูง ก่อให้เกิดข้อตกลงเกี่ยวกับอำนาจอธิปไตยเหนือทรัพยากรธรรมชาติที่ไม่อาจถูกเปลี่ยนแปลงได้โดยสัญญา (เช่น General Assembly resolution 1803 แต่ข้อตกลงนี้ยังมีความสมดุลที่กำหนดให้สัญญาสัมปทานอยู่ภายใต้กฎหมายที่จะใช้บังคับ คือ สัญญาฉบับนั้นเอง กฎหมายภายในประเทศ และกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ได้ระบุว่ากฎหมายใดมีลำดับศักดิ์เหนือกว่ากัน ต่อมามี General Assembly resolution 3281 ที่กำหนดให้สัญญาสัมปทานอยู่ภายใต้กฎหมายในประเทศเท่านั้น โดยใช้ศาลภายในประเทศ) ด้วยปัญหาที่เกิดขึ้นเหล่านี้จึงเป็นสาเหตุที่มาของการที่รัฐแต่ละรัฐต้องมาเจรจาความตกลงความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (Bilateral Investment Treaty-BIT) ระหว่างกันเอง
ประเทศไทยทำความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (BIT) ซึ่งจะมีข้อบทเกี่ยวด้วยการเวนคืนโดยอ้อมไว้ และอาจารย์ชี้ให้เห็นถึงความเสี่ยงในการตีความกรณีที่มีข้อพิพาทขึ้น เพราะมีคดีตัวอย่างที่อนุญาโตตุลาการตัดสินว่า รัฐต้องเคารพความศักดิ์สิทธิ์ของสัญญา การที่รัฐมีมาตรการเพื่อประโยชน์ต่อสาธารณะ หากทำให้กระทบต่อความเชื่อโดยสุจริตของนักลงทุน (legitimate expectation) ก็อาจถือว่าเป็นมาตรการที่เปรียบเสมือนการเวนคืนได้ แสดงให้เห็นว่า พันธกรณีของประเทศผู้รับการลงทุนถูกขยายเพิ่มมากขึ้น อีกทั้งแม้จะเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ มาตรการนี้ก็อาจจะไม่ได้รับพิจารณาหรือถูกพิจารณาน้อยมากโดยอนุญาโตตุลาการได้ (อนุญาโตตุลาการอาจมองว่า มาตรการที่รัฐทำเพื่อประโยชน์สาธารณะเป็นคนละเรื่องกับสัญญา) อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันไทยก็ไปลงทุนในประเทศอื่น แนวโน้มของความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (BIT) ก็อาจจะเปลี่ยนไปจากเดิมที่เราไม่ค่อยได้มีการพูดถึงประเด็นเหล่านี้ ก็จะได้มีการพูดถึงเพื่อทำความเข้าใจมากยิ่งขึ้น
ในกรอบของอาเซียน ไทยก็ได้มีข้อตกลงเกี่ยวกับการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน 2 ประการ คือ ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments 1987 (AAPPI) ที่มีมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (MSIJ) และหลักที่จะไม่มีการเวนคืนทรัพย์สินของเอกชนไปเป็นของรัฐ ยกเว้นแต่เพื่อประโยชน์สาธารณะ ทั้งนี้ ต้องมีการชดใช้ค่าสินไหมทดแทนทันที เหมาะสม มีประสิทธิภาพ (prompt adequate effective ) และการเวนคืนสามารถถูกตรวจสอบได้จากฝ่ายตุลาการหรือองค์กรอิสระ และประการที่สอง คือ ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA) โดยจะมีหลักการคุ้มครองคล้ายคลึงกัน และอธิบายเพิ่มเติมให้ชัดเจนมากขึ้นว่า จะต้องเป็นการจ่ายโดยไม่ล่าช้า ราคาที่เหมาะสมคือราคาตลาดที่สมเหตุสมผล (fair value market) แต่ก็มีจุดด้อย คือ ในการชดใช้ค่าสินไหมทดแทน สามารถจ่ายล่าช้าได้ แต่ต้องเพิ่มใช้ค่าดอกเบี้ยที่เหมาะสม
อาจารย์ ดร.อำนาจ ตั้งคีรีพิมาน (กลางในภาพ) ผู้ช่วยคณบดีหลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
อ.ดร.อำนาจ ได้กล่าวถึงประเด็นว่า นักลงทุนได้รับความคุ้มครองอะไรบ้าง (มาตรฐานคุ้มครองนักลงทุน)
ในเบื้องต้น เนื้อหาของสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนโดยหลักจะแบ่งเป็น 4 ส่วนคือ บทนำ ระบุถึงนโยบายว่าทำเพื่ออะไร บทนิยาม เช่น นักลงทุนและการลงทุนหมายความว่าอะไร ซึ่งจะเกี่ยวพันไปถึงอำนาจของอนุญาโตตุลาการในการตัดสินชี้ขาดว่าเป็นคดีเกี่ยวกับการลงทุนหรือไม่ บทว่าด้วยมาตรฐานการคุ้มครองการลงทุน และบทว่าด้วยการระงับข้อพิพาทที่สามารถฟ้องโดยใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการได้หรือไม่
ในการเสวนานี้ อาจารย์จะพูดถึงมาตรฐานการคุ้มครองการลงทุน 2 มาตรฐานที่ใช้ฟ้องคดีมากที่สุด (มีทั้งหมด 8 มาตรฐาน) คือ 1. การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (Fair and Equitable Treatment-FET) และ 2. หลักการเวนคืน (Expropriation)
- การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (Fair and Equitable Treatment-FET) เป็นหลักการที่ถูกบัญญัติไว้ในสนธิสัญญา ตัวอย่างอาจเห็นได้จาก NAFTA (1992) หรือ Thailand-Germany BIT (2002) ที่มีสาระสำคัญเหมือนกันว่า “รัฐต้องต่อปฏิบัติต่อนักลงทุนอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม” โดยไม่ได้มีการอธิบายเพิ่มเติมหรือนิยามความหมายของมาตรฐานนี้ว่าคืออะไร ก่อให้เกิดปัญหาในการตีความว่า ความเป็นธรรมคืออะไร ความเที่ยงธรรมคืออะไร มีขอบเขตมากน้อยเพียงใด
พัฒนาการต่อมาเห็นได้จาก USMCA (2020) ที่วางหลักการไว้เหมือนเดิมว่า รัฐต้องต่อปฏิบัติต่อนักลงทุนอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม แต่ก็มีการอธิบายเพิ่มเติมในวรรคต่อมา มีสาระสำคัญว่า “เพื่อความชัดเจนแน่นอนมากขึ้น ข้อความในวรรคแรกเป็นการอ้างถึงกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ” (Minimum Standard of International Justice-MSIJ) ทำให้การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET) ถูกผูกเข้ากับมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (MSIJ) ส่วนมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศคืออะไร อาจารย์จะอธิบายต่อไป
มีการอธิบายต่อไปว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET) รวมไปถึงหน้าที่ในการไม่ปฏิเสธที่จะให้ความยุติธรรมในคดีแพ่ง อาญา ปกครอง โดยรัฐ (obligation not to deny justice) และรวมไปถึงหลักศุภนิติกระบวน (principle of due process) นอกจากนี้การที่รัฐกระทำการบางอย่างอันเป็นการขัดกับความคาดหวังของนักลงทุนเพียงแค่อย่างเดียว ไม่ถือว่าเป็นการขัดกับหลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET) จะเห็นได้ว่าแนวโน้มในปัจจุบัน รัฐพยายามทำให้หลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET) แคบลงโดยการนิยาม เพื่อให้เป็นคุณแก่รัฐมากยิ่งขึ้น
คำถามต่อมาคือ มาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (MSIJ) คืออะไร หลักการนี้ปรากฏในคดี NEER V. MEXICO (1926) คณะผู้ตัดสินในคดีนี้ให้เหตุผลว่า การกระทำผิดหลักมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (MSIJ) จะต้องมีลักษณะที่ร้ายแรงอย่างมาก เจตนาไม่สุจริต เจตนาไม่ปฏิบัติตามหน้าที่อันพึงมี (outrageous, bad faith, in wilful neglect of duties) จะเห็นได้ว่า การที่รัฐพยายามผูกการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET) เข้ากับมาตรฐานขั้นต่ำในทางระหว่างประเทศ (MSIJ) ก็เพื่อให้แสดงให้เห็นถึงมาตรฐานที่ปรากฏในคดีนี้ที่มีมาตรฐานสูงมาก ซึ่งจะทำให้รัฐมีโอกาสในการกระทำผิดได้ยากขึ้น (เป็นคุณกับรัฐ)
อ.ดร.อำนาจได้ยกตัวอย่างคำตัดสินที่เกี่ยวข้องกับการตีความการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเที่ยงธรรม (FET)
คดี TECMED V. MEXICO (2003) นักลงทุนเข้าไปลงทุนทำกิจการจัดการขยะ ต่อมารัฐไม่ต่ออายุสัมปทานให้ คณะอนุญาโตตุลาการเห็นว่า รัฐต้องปฏิบัติโดยไม่กระทบต่อความคาดหวังของนักลงทุนในขณะที่เข้ามาลงทุน รัฐต้องปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอ ไม่กำกวมและโปร่งใส ต้องให้นักลงทุนรู้ตั้งแต่ลงทุนว่ากฎหมายที่ใช้กับนักลงทุนได้มีอะไรบ้าง เป็นมาตรฐานที่ต่ำมาก (รัฐทำผิดได้ง่ายมาก) เป็นการตีความค่อนข้างกว้างและเป็นโทษแก่ฝ่ายรัฐพอสมควร คดีนี้จึงไม่ได้รับการยอมรับเท่าที่ควร (อ.ดร.อำนาจให้ข้อสังเกตว่า อาจจะต้องดูบริบทข้อเท็จจริงในคดีนี้ด้วยว่าเป็นอย่างไร ทำให้ผู้ตัดสินให้เหตุผลเช่นนี้)
คดี WASTE MANAGEMENT V. MEXICO (2000) นักลงทุนเข้าไปลงทุนทำกิจการจัดการขยะ คณะอนุญาโตตุลาการเห็นว่า จะละเมิด FET เมื่อกระทำไปตามอำเภอใจของรัฐ ไม่เป็นธรรม มีการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุสัญชาติหรือเชื้อชาติ ละเมิดหลัก due process มาตรฐานในคดีนี้สูงกว่าคดีก่อนมาก และถูกนำไปอ้างอิงในการตัดสินคดีอื่น ๆ หลังจากคดีนี้
- หลักการเวนคืน (Expropriation) โดยดูตัวบทจาก Switzerland-Uruguay BIT (1988) ที่มีการบัญญัติหลักการนี้ไว้ โดยหลักรัฐจะเวนคืนโดยตรง (direct expropriation) หรือกระทำการอันเสมือนเป็นการเวนคืนหรือการเวนคืนโดยอ้อม (indirect expropriation) ไม่ได้ เว้นแต่เป็นการกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะ ไม่เลือกปฏิบัติ ทำตามขั้นตอนตามกฎหมาย (due process) และมีการชดใช้ค่าสินไหมทดแทนที่เหมาะสมและมีประสิทธิภาพ (effective and adequate compensation)
พัฒนาการต่อมาปรากฏให้เห็นจาก U.S. Model BIT (2012) โดยหลักการเหมือนข้างบน แต่มีการเพิ่มเติมในหมายเหตุ (annex B) ไว้ว่า การกระทำที่เสมือนเป็นการเวนคืนนั้น จะต้องดูเป็นรายคดี ๆ ไป โดยมีปัจจัยประกอบ 3 ข้อคือ ผลกระทบทางเศรษฐกิจในมาตรการของรัฐว่ากระทบการลงทุนเพียงใด มีผลกระทบกับความคาดหวังนักลงทุนเพียงใด และดูว่ารัฐทำเพื่อประโยชน์สาธารณะหรือไม่ เว้นแต่ในกรณีที่เป็นข้อยกเว้นจริง ๆ มาตรการในทางกฎหมายที่ไม่ใช่การเลือกปฏิบัติและเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ ไม่ถือเป็นการกระทำที่เสมือนเป็นการเวนคืน จึงแสดงให้เห็นถึงความตื่นตัวของรัฐในเรื่องนี้มากขึ้น ได้มีความพยายามบัญญัติกฎหมายให้เป็นคุณต่อรัฐมากขึ้น ซึ่งข้อความในหมายเหตุนี้ถูกนำไปไว้ในข้อตกลงหลาย ๆ ฉบับด้วย เช่น Comprehensive and Progressive Agreement of Trans-Pacific Partnership (CPTPP) Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) เป็นต้น
โดยมีตัวอย่างคดีเกี่ยวกับการกระทำที่เสมือนเป็นการเวนคืนหรือการเวนคืนโดยอ้อม (indirect expropriation)
คดี CMS V. ARGENTINA (2005) คณะอนุญาโตตุลาการเห็นว่า ให้ดูที่ผลกระทบต่อการลงทุนเป็นหลัก มีการพรากไปอย่างมีนัยยะสำคัญ กล่าวคือ นักลงทุนยังคงควบคุมการลงทุนได้หรือไม่ เช่น การถือหุ้น การลงมติในที่ประชุม ในคดีนี้เมื่อนักลงทุนยังคงถือหุ้นและสามารถลงมติในที่ประชุมได้ จึงไม่ถือว่าเป็นการกระทำที่เสมือนเป็นการเวนคืน (แต่ข้อสังเกตคือ มูลค่าทางเศรษฐกิจของบริษัทหายไป 98.5% ณ วันที่มาตรการของรัฐ อ.ดร.อำนาจจึงกล่าวว่า พูดได้ยากว่า ไม่มีการเวนคืน)
อย่างไรก็ดี แม้จะมีการพรากไปทั้งหมด ก็ไม่ได้หมายความว่า เป็นการเวนคืนโดยอ้อมเสมอไป เช่น
คดี METHANEX V. UNITED STATE (2005) คณะอนุญาโตตุลาการ เห็นว่า การที่รัฐแคลิฟอร์เนียสั่งแบนสารเคมีที่
นักลงทุนผลิต เป็นมาตรการทางกฎหมายที่ไม่ได้เลือกปฏิบัติ เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ และเป็นไปตามหลักศุภนิติกระบวน (due process) ไม่ถือว่าเป็นการเวนคืนโดยอ้อม
คดี PHILIP MORRIS V. URUGUAY (2016) คณะอนุญาโตตุลาการ เห็นว่า รัฐออกมาตรการซองบุหรี่แบบเรียบ เป็นมาตรการทางกฎหมายที่ไม่ได้เลือกปฏิบัติ เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ เป็นไปตามหลักศุภนิติกระบวน (due process) ไม่ถือว่าเป็นการเวนคืนโดยอ้อม
ในประเด็นสุดท้ายได้กล่าวถึง กรณีที่รัฐผู้รับการลงทุนทำผิดพันธกรณีเหล่านี้ รัฐต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่นักลงทุน ตามที่วิทยากรทั้งสองท่านก่อนนี้ได้อธิบายไว้ (ค่าสินไหมทดแทนจะต้องใช้ทันที เพียงพอ และในสกุลเงินที่มีประสิทธิภาพ- prompt adequate effective) ส่วนคำว่า ราคาตลาดที่เพียงพอ (fair market value) มีการคำนวณอย่างไร ได้มีกล่าวนิยามไว้ง่าย ๆ คือ เป็นราคาที่ผู้ซื้อยินดีที่จะซื้อและผู้ขายยินดีที่จะขาย จึงเป็นหน้าที่ของทนายและอนุญาโตตุลาการในการเลือกวิธีการในการคำนวณราคาตลาดที่เพียงพอนี้ เช่น มูลค่าทางบัญชี มูลค่าของทรัพย์สินที่ใกล้เคียงกันในตลาด การลงทุนควรจะมีรายได้เท่าไร ถ้าไม่ได้ถูกผลกระทบจากมาตรการของรัฐ เป็นต้น
Mr. Nicky Balani (ซ้ายในภาพ) ที่ปรึกษากฎหมายอาวุโส สำนักงานที่ปรึกษากฎหมาย SCL Nishimura
Mr. Nicky กล่าวถึงแนวทางการปฏิรูปการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนต่างชาติกับรัฐ (Investor-state dispute settlement: ISDS) โดยกลไกของ ISDS ไม่ได้จำกัดแค่เพียงอนุญาโตตุลาการอย่างเดียว มีทั้งการไกล่เกลี่ย การฟ้องคดีต่อศาลภายในประเทศของรัฐภาคี หรือการหาวิธีป้องกันการเกิดข้อพิพาทด้วย ในการปฏิรูปจึงมีนโยบายได้หลายแนวทาง
โดยปัญหาข้อพิพาทส่วนมากเกิดขึ้นมาจากสนธิสัญญารุ่นเก่า (old-generation treaties) ที่มีจำนวนมากและข้อตกลงที่กว้างขวาง ไม่มีขอบเขตระบุหรือให้คำนิยามไว้ เมื่อมีข้อพิพาทจึงทำให้ต้องมีการตีความ เกิดความเห็นที่แตกต่างกันในการตัดสินชี้ขาด อาจจะทำให้ข้อเท็จจริงเดียวกัน ถ้าแยกเป็นสองคดี ผลคำตัดสินอาจจะแตกต่างกันก็ได้ ในการแก้ไขจึงอาจจะต้องอาศัยความร่วมมือกัน เจรจากันใหม่เพื่อแก้ไขหรือยกเลิกข้อตกลงนั้น ซึ่งในหลายประเทศก็พยายามในการปฏิรูปแก้ไขเพื่อลดการเกิดข้อพิพาทจากสนธิสัญญารุ่นเก่าเหล่านี้
ในการพิจารณาการปฏิรูป อาจจะต้องไปดูถึงสถิติจำนวนคดีที่ถูกฟ้องด้วย ประเทศไทยถูกฟ้องเป็นคดีน้อย (เพียง 2 คดี) เมื่อเทียบกับการที่ไทยไปลงทุนในประเทศอื่น ๆ
ระบบการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนต่างชาติกับรัฐ (ISDS) ยังมีปัญหาหลายประการ คือ ขาดความสอดคล้องในการตีความพันธกรณีหรือขาดมาตรฐานของการตีความ เช่น การเวนคืนโดยอ้อมมีลักษณะอย่างไร หรือคดีที่ข้อเท็จจริงเหมือนกัน แต่คำชี้ขาดมีผลต่างกัน การปฏิรูปอาจจะทำได้โดยการร่วมมือกัน (coordination) อีกทั้งยังส่งผลกระทบในการชะลอการออกมาตรการของรัฐ (chilling effect) รัฐจึงจะต้องพยายามทำให้เกิดสมดุลระหว่างการคุ้มครองผลประโยชน์สาธารณะกับนโยบายในการให้ความคุ้มครองนักลงทุน ปัญหาค่าใช้จ่ายสูงและเวลาดำเนินคดียาวนาน (อนุญาโตตุลาการโดยเฉลี่ยในคดีของ International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID อยู่ที่ประมาณ 3 ปี 7 เดือน บางคดีก็ใช้เวลาถึง 10 ปี)
ต่อมากล่าวถึงความจำเป็นของสัญญาคุ้มครองการลงทุน ในรายงานของธนาคารโลก (Global Investment Competitiveness Report) ปรากฏว่า นักลงทุนให้ความสำคัญกับกฎหมายภายในของประเทศที่มีการลงทุนมากกว่าการมีสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุน (สนธิสัญญานี้หมายถึงเฉพาะ BIT ไม่รวมถึง FTA) และปัจจัยอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องเช่น ความโปร่งใสและความคงเส้นคงวาของเจ้าหน้าที่รัฐ
ได้เสนอแนวทางการปฏิรูปกลไก ISDS ว่ามีหลายรูปแบบหลายแนวทาง เช่น หากต้องการลดระยะเวลาและค่าใช้จ่ายในการดำเนินการทางอนุญาโตตุลาการ ประเด็นแรกที่จะต้องคำนึงถึง คือ บังคับการไกล่เกลี่ย (น่าจะหมายถึงไกล่เกลี่ยก่อนฟ้องคดี หากไม่ไกล่เกลี่ย จะฟ้องคดีไม่ได้) และวิธีนี้อาจจะนำไปใช้ในปฏิรูปสนธิสัญญาฉบับอื่น ๆ ก็ได้ หรือกำหนดให้มีช่วงเวลา Cooling-off period ที่เหมาะสม เพื่อให้ทุกหน่วยงานที่เกี่ยวข้องมาพิจารณาข้อพิพาทที่เกิดขึ้น เพื่อหาแนวทางการแก้ไขก่อนที่จะมีการส่งเรื่องไปถึงอนุญาโตตุลาการ เป็นต้น ในการปฏิรูปจึงต้องให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องทั้งหมดมาร่วมกันพิจารณาหาแนวทางร่วมกันเพื่อให้มีนโยบายไปในแนวทางเดียวกัน โดยในการปฏิรูปอาจจะไม่ได้จำกัดแค่การปฏิรูปของหน่วยงานรัฐเท่านั้น แต่อาจจะต้องคำนึงถึงหน่วยงานหรือองค์กรระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องด้วย
และได้กล่าวในเรื่องสุดท้ายที่ให้ความสำคัญ คือ แนวคิดการจัดตั้งศาลถาวรด้านการลงทุนระหว่างประเทศ (ที่ไทยอาจจะนำไปพิจารณาเพื่อเข้าร่วมเป็นภาคีในอนาคต) โดยสหภาพยุโรป (EU) ได้ให้เหตุผลว่า แม้อนุญาโตตุลาการจะมีความยืดหยุ่น รักษาความลับได้ดี แต่ก็มีข้อเสียในแง่ของความสอดคล้องในผลของคำตัดสิน (ข้อเท็จจริงคล้ายกัน แต่คำชี้ขาดมีผลแตกต่างกัน) และในเรื่องความโปร่งใส ความเป็นอิสระและความเป็นกลาง โดยกล่าวว่า 47% ของกระบวนการอนุญาโตตุลาการ อนุญาโตตุลาการคนที่ตัดสินในคดีหนึ่ง ในเวลาเดียวกันนี้เขาอาจไปเป็นทนายความในอีกคดีหนึ่งได้ (double hatting) ทำให้บางสิ่งบางอย่างที่เขาพิจารณาในฐานะเป็นอนุญาโตตุลาการ อาจถูกนำไปใช้กับคดีที่เขาเป็นทนายความด้วยก็ได้ อีกทั้งเพื่อลดค่าใช้จ่ายของแต่ละรัฐ และเปิดโอกาสให้ธุรกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (SME) สามารถเข้าถึงกระบวนการระงับข้อพิพาทได้ง่ายขึ้นด้วย
