สรุปสาระสำคัญจากสัมมนาวิชาการ เรื่อง “ปัญหาการใช้กฎหมายค้ำประกันและจำนองใหม่” จัดโดย ศูนย์กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมกับศาลฎีกา วันศุกร์ที่ 21 สิงหาคม 2563 เวลา 09.00 – 12.00 น. ณ ห้องจิ๊ด เศรษฐบุตร (LT.1) คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์
ผู้กล่าวเปิดงาน
- นางเมทินี ชโลธร รองประธานศาลฎีกา
วิทยากร
- นายชาญณรงค์ ปราณีจิตต์ ผู้พิพากษาศาลฎีกา
- นางวัลลยา แก้วรุ่งเรือง รองกรรมการผู้จัดการใหญ่ ธนาคารไทยพาณิชย์
- นายนวรัตน์ กลิ่นรัตน์ ผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
- ศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้ดำเนินรายการ
- ศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นักศึกษาระดับปริญญาโท สาขากฎหมายเอกชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายวิชาการ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
รองศาสตราจารย์ ดร.มุนินทร์ พงศาปาน คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
รศ.ดร.มุนินทร์ กล่าวต้อนรับว่า เนื่องในโอกาสที่คณะนิติศาสตร์ได้ร่วมมือกับศาลฎีกาเพื่อจัดงานในวิชาการในวันนี้ขึ้น เป็นส่วนหนึ่งของการให้บริการสังคม ให้ความรู้และแลกเปลี่ยนความเห็นให้แก่สังคม โดยหวังว่าผู้เข้ารับการสัมมนาจะได้รับประโยชน์และตอบปัญหาบางเรื่องที่สงสัย และกล่าวขอบคุณศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ ที่ริเริ่มในการจัดกิจกรรมนี้รวมถึงศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช และผู้มีส่วนร่วมทุกคนในการจัดงานสัมมนาครั้งนี้ขึ้น
นางเมทินี ชโลธร รองประธานศาลฎีกา
นางเมธินี กล่าวเปิดงานว่า จากการแก้ไขกฎหมายค้ำประกันและจำนองใหม่ในช่วงปี พ.ศ.2557-2558 โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อมุ่งคุ้มครองผู้ค้ำประกันและผู้จำนองที่ไม่ใช่ลูกหนี้ชั้นต้น แม้จะให้ความเป็นธรรมแก่บุคคลเหล่านี้ได้มากขึ้น แต่ก็ก่อให้เกิดปัญหาหลายประการอยู่บ้าง เช่น การตีความกฎหมาย ข้อโต้แย้งทางวิชาการ อุปสรรคทางธุรกิจของภาคเอกชน งานสัมมนานี้จึงเป็นการระดมความคิดจากทุกภาคส่วน ทั้งภาคเอกชน คณาจารย์ และศาลฎีกา ดังนั้น ความเห็นที่ได้จากเวทีนี้จะมีส่วนสำคัญอย่างยิ่งในการพัฒนากฎหมายและตีความกฎหมายค้ำประกันและจำนองให้มีความทันสมัย สามารถให้ความเป็นธรรมแก่ทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้อง ในส่วนของศาลฎีกาที่เข้าร่วมในการจัดงานสัมมนาครั้งนี้ ก็เป็นการรับฟังข้อคิดเห็นจากเวทีสัมมนานี้ไปพิจารณาและขยายผลไปในการบังคับใช้กฎหมายของศาลเพื่อสนองเจตนารมณ์ของกฎหมายและเพื่อไม่ให้เป็นอุปสรรคต่อการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศ
ศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (ผู้ดำเนินรายการและวิทยากร)
ศ.ดร.กำชัย กล่าวว่า การสัมมนาในครั้งนี้ อาจจะไม่ได้กล่าวถึงที่มาที่ไปหรือปัญหาพื้นฐานเท่าไร จะเริ่มต้นด้วยการกล่าวถึง พ.ร.บ.ที่มีการแก้ไขกฎหมายค้ำประกันและจำนองว่ามีปัญหาที่เกิดขึ้นอย่างไรบ้าง และร่วมกันหาแนวทางการตีความให้ตรงตามเจตนารมณ์และให้กฎหมายมีประสิทธิภาพอันจะทำให้ภาคธุรกิจ รวมถึง SME หรือผู้ประกอบการทั้งหลายสามารถเข้าถึงแหล่งสินเชื่อได้ โดยอาศัยกฎหมายค้ำประกันและจำนองได้อย่างมีประสิทธิภาพ จึงมุ่งเน้นไปที่หยิบข้อบกพร่องที่เป็นปัญหาไม่ชัดเจนของกฎหมายฉบับนี้ขึ้นมา ซึ่งเราก็ตระหนักถึงเจตนาที่ดีของผู้ร่างและแก้ไขกฎหมาย เพียงแต่จะพยายามช่วยดูในส่วนที่บกพร่องว่ามีแนวทางการแก้ไขปรับปรุงอย่างไร ใช้วิธีการตีความได้มากน้อยแค่ไหน และถ้าไม่สามารถทำได้ในจุดไหนหรือทำได้แต่ไม่เต็มประสิทธิภาพ งานสัมมนาครั้งนี้ก็จะเป็นข้อมูลในการเสนอแก้ไขปรับปรุงในอนาคตต่อไป
นางวัลลยา แก้วรุ่งเรือง รองกรรมการผู้จัดการใหญ่ ธนาคารไทยพาณิชย์ (วิทยากร)
นางวัลลยา กล่าวถึงปัญหาที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติของภาคธุรกิจ ปัญหาโดยหลักที่จะกล่าวคือ การจัดทำสัญญาหลักประกันใหม่ ความเสี่ยงในธุรกิจการออกหนังสือค้ำประกัน การขอความยินยอมของกรณีการผ่อนเวลา การแจ้งเหตุผิดนัดแก่ผู้ค้ำประกัน และข้อจำกัดในการให้สินเชื่อ
1. แต่เดิมก่อนการแก้ไขกฎหมายค้ำประกันจำนองนี้ เวลาที่ลูกค้าเอาหลักประกันมาจำนองเป็นประกันหนี้ เช่น สมมุติว่ากู้ซื้อบ้าน วงเงินจำนอง 10,000,000 บาท ต่อมาลูกค้าผ่อนชำระไปเรื่อย ๆ เหลือหนี้เงินกู้บ้าน 6,000,000 บาท สัญญาจำนองจะมีวงเงินเหลืออยู่ 4,000,000 บาท วงเงินจำนองที่มีวงเงินเหลืออยู่นี้ ลูกค้าสามารถเข้ามาติดต่อธนาคารแล้วบอกว่า เขาอยากได้วงเกินกู้เบิกเงินเกินบัญชี 2,000,000 บาท เพื่อเอาไปใช้ในธุรกิจ ธนาคารสามารถที่จะใช้สัญญาจำนองเดิมโดยวงเงินที่เหลือที่จะให้กู้เบิกเงินเกินบัญชีได้เลย โดยไม่ต้องไปจดจำนองใหม่ เพราะว่าธนาคารจะกำหนดไว้ว่าเป็นการจำนองประกันหนี้ทั้งที่มีอยู่แล้วและจะมีขึ้นในอนาคต ตัวสัญญาที่ทำแต่ต้นเมื่อมีวงเงินเหลือ ลูกค้าสามารถใช้วงเงินที่เหลือ ธนาคารก็สามารถพิจารณาให้สินเชื่อนั้นได้เลย โดยไม่เป็นภาระแก่ลูกค้าในการไปจดจำนองใหม่
แต่หลังจากกฎหมายนี้ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติม ธนาคารจะไม่สามารถใช้สัญญาจำนองเดิมได้อีก ต้องไปจดทะเบียนจำนองกันใหม่ เพราะกฎหมายใหม่ให้ระบุชัดเจนว่าเป็นประกันหนี้อะไรบ้าง ธนาคารจึงกำหนดข้อตกลงแบบเดิมไม่ได้ ดังนั้น ภาระต่าง ๆ ในการจำนอง ค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นตกเป็นภาระแก่ตัวลูกค้าทั้งสิ้น
“หนี้ในอนาคตหรือหนี้ที่มีเงื่อนไขก็สามารถประกันได้” บางธนาคารนำคำนี้มาระบุไว้ในสัญญาจำนองเพื่อจะได้ไม่ต้องไปทำสัญญาจำนองกันใหม่อีกรอบ แต่ตัววิทยากรก็ยังไม่มั่นใจว่าศาลจะตีความความหมายของคำนั้นกว้างแคบเพียงใด จึงไม่มั่นใจว่าจะใช้คำนี้กับกรณีที่เกิดขึ้นเพื่อไม่ต้องไปจดจำนองใหม่ตามที่ยกตัวอย่างได้หรือไม่
ในการแก้ไขเพิ่มเติมวงเงินกู้หรืออื่น ๆ การค้ำประกันเดิมระบุไว้จำกัดเฉพาะหนี้ที่ระบุไว้ เมื่อมีการเพิ่มเติมภาระหนี้ขึ้นใหม่ ธนาคารก็ต้องตามผู้ค้ำประกันและทำจำนองใหม่ ปัญหาที่เกิดขึ้นในช่วง COVID-19 คือ สำนักงานที่ดินในต่างจังหวัดปิด ไม่สามารถไปจดจำนองได้ แต่ว่าลูกค้าจำเป็นต้องใช้วงเงินสินเชื่อเพิ่มเพื่อไปจ่ายเงินเดือนหรือค่าใช้จ่ายอื่น ๆ ในทางธุรกิจ วิธีแก้ไขเท่าที่เราทำได้คือ ให้ลูกค้าเบิกเงินไปก่อน แล้วมอบอำนาจลอยไว้แก่ธนาคาร เมื่อสำนักงานที่ดินเปิดทำการ ธนาคารจึงค่อยไปจดจำนองทีหลัง ซึ่งวิธีนี้ไม่ใช่การบริหารความเสี่ยงที่ถูกต้อง แต่ว่าในสภาวะเช่นนี้ ธนาคารก็ไม่มีหนทางอื่นที่จะช่วยเหลือลูกค้าได้แล้วนอกจากวิธีนี้
2. ในการทำสัญญาค้ำประกันตาม 681 วรรค 2 กำหนดไว้ว่า ในการทำสัญญาค้ำประกัน ต้องมีองค์ประกอบ 4 ประการ กล่าวคือ วัตถุประสงค์ในการก่อหนี้ที่ค้ำประกัน ลักษณะของมูลหนี้ จำนวนเงินสูงสุดที่ค้ำประกันและระยะเวลาในการก่อหนี้ที่จะค้ำประกัน โดยธนาคารนอกจากจะให้สินเชื่อแก่บุคคลโดยมีการค้ำประกันแล้ว ธนาคารยังประกอบธุรกิจการออกหนังสือค้ำประกันให้แก่บุคคลที่มาขอด้วย เช่น การยื่นประมูลงานกับทางราชการหรือหน่วยงานรัฐ การปฏิบัติตามสัญญากับหน่วยงานรัฐ จะต้องมีหนังสือค้ำประกันมาเป็นประกันการปฏิบัติตามสัญญาด้วย ลูกค้าก็จะมาติดต่อธนาคารและขอให้ออกหนังสือค้ำประกันให้ ซึ่งหน่วยงานรัฐจะมีแบบฟอร์มมาตรฐานหนังสือค้ำประกันที่ไม่อนุญาตให้มีการต่อรองได้ กล่าวคือ ขอแก้ไขเพิ่มเติมไม่ได้เลย แต่ธนาคารพบว่าหนังสือแบบฟอร์มมาตรฐานนั้นไม่มีเนื้อหาครบถ้วนตามที่มาตรา 681 วรรค 2 กำหนดไว้ เช่น การค้ำประกันไฟฟ้าหรือสาธารณูปโภคทั้งหลายจะไม่มีกำหนดระยะเวลาการค้ำประกันไว้ หรือค้ำประกันการก่อสร้างรถไฟฟ้า หรือโครงสร้างพื้นฐานต่าง ๆ (infrastructure) แบบฟอร์มจะกำหนดโดยหลักว่า “ค้ำประกันไว้ในวงเงิน 1,000,000,000 บาทและค่าเสียหายอันเนื่องจากการไม่ปฏิบัติตามสัญญา” ซึ่งจะเห็นว่าค่าเสียหายนี้ไม่ได้ระบุจำนวนไว้เลย จะมีค่าเท่ากับไม่มีการระบุจำนวนเงินสูงสุดที่ค้ำประกันไว้ ใช่หรือไม่ แม้ธนาคารยังคลางแคลงใจในความไม่แน่นอนของข้อความในสัญญา แต่ก็ต้องออกหนังสือค้ำประกันแก่ลูกค้า และหากลูกค้าที่เป็นลูกหนี้ผิดนัด ธนาคารจะไม่ยกข้อประเด็นโมฆะนี้ต่อสู้หน่วยงานรัฐ เพราะเหตุผลเรื่องความน่าเชื่อถือทางธุรกิจ แต่ถ้าหากธนาคารจ่ายไปแล้วจะไปใช้สิทธิไล่เบี้ย ลูกค้า(ลูกหนี้ที่ผิดนัดกับหน่วยงานรัฐ)จะยกประเด็นนี้ขึ้นมาต่อสู้ได้หรือไม่ว่า ธนาคารจ่ายเงินไปตามอำเภอใจ ทั้งที่รู้ว่าหนังสือค้ำประกันเป็นโมฆะ
ในทางปฏิบัติที่จะป้องกันความเสี่ยงดังกล่าวนี้ ธนาคารจึงขอให้ลูกค้าผู้มาขอทำหนังสือค้ำประกัน ทำคำขอที่ออกหนังสือคำประกันให้ไว้แก่ธนาคาร และในคำขอนี้จะระบุประมาณว่า “เมื่อใดก็ตามที่ธนาคารถูกเรียกร้องให้จ่าย และได้จ่ายเงินไปตามหนังสือค้ำประกันตามแบบฟอร์มที่ลูกค้าขอให้ธนาคารออก ลูกค้าจะจ่ายเงินแก่ธนาคารทุกกรณี” แต่การทำแบบนี้ก็ไม่มั่นใจว่า เมื่อเป็นคดีขึ้นสู่ศาล ศาลจะเห็นไปในแนวทางใด ระหว่างประเด็นเรื่องเจตนาทางแพ่งที่สามารถตกลงกันได้หรือประเด็นการชำระหนี้ตามอำเภอใจ ซึ่งวิทยากรหวังว่าศาลจะเห็นไปในแนวทางเดียวกับธนาคาร มิฉะนั้น ธุรกิจด้านนี้จะมีปัญหาแน่นอนกับทุกฝ่าย
3. ในเรื่องการผ่อนเวลาหนี้ที่มีกำหนดชำระแน่นอนตามมาตรา 700 ผู้ค้ำประกันตกลงยินยอมไว้ล่วงหน้าให้เจ้าหนี้ผ่อนเวลาย่อมใช้บังคับไม่ได้ ในอดีตก่อนการแก้ไขกฎหมายนี้ ธนาคารฝ่ายเดียวสามารถที่จะผ่อนเวลาให้ลูกค้าได้เลย เพราะผู้ค้ำประกันตกลงยินยอมไว้ล่วงหน้าได้ แต่เมื่อกฎหมายแก้ไขแล้ว ในช่วง COVID-19 มีลูกค้าจำนวนมากติดต่อธนาคารเพื่อพูดคุยเรื่องการผ่อนเวลาชำระหนี้ เพราะเศรษฐกิจย่ำแย่ จึงไม่สามารถชำระหนี้ได้ตามระยะเวลาที่กำหนดไว้กับธนาคาร ธนาคารต้องกลับมาดูในสัญญาว่ามีหลักประกันหรือไม่ ถ้ามีผู้ค้ำประกันก็จะต้องตามผู้ค้ำประกันมาเซ็น ก่อให้เกิดปัญหาแก่ลูกค้าอย่างมาก บางธนาคารก็ยอมผ่อนเวลาให้ลูกหนี้ไปเลยและยอมรับความเสี่ยงเรื่องนี้ไว้ บางธนาคารก็ให้ลูกค้าต้องไปตามผู้ค้ำประกันมาเอง ซึ่งลูกค้า SME กว่า 80% เป็นลูกค้าที่มีผู้ค้ำประกัน ดังนั้น ผลกระทบจึงเกิดขึ้นกับลูกหนี้เป็นจำนวนมาก
ในช่วง COVID-19 ธนาคารแห่งประเทศไทย (ธปท.) มีมาตรการช่วยเหลือลูกหนี้และรัฐได้มีการออก พ.ร.ก.การให้ความช่วยเหลือทางการเงินแก่ผู้ประกอบวิสาหกิจที่ได้รับผลกระทบจากการระบาดของโรคติดเชื้อไวรัสโคโรนา 2019 พ.ศ.2563 มีหมวดที่กำหนดไว้โดยหลักว่า ในกรณีที่มีการชะลอการชำระหนี้มิให้ถือว่าเป็นการที่เจ้าหนี้ผ่อนเวลาแก่ลูกหนี้หรือลูกหนี้ผิดนัดชำระหนี้ ซึ่งมาตรการนี้เกิดขึ้นเพื่อไม่ให้มีผลกระทบกับประเด็นนี้ในช่วงที่ผ่านมาซึ่งมาตรการนี้มีกำหนดเวลาถึงเดือนตุลาคม แต่ก็ไม่ได้ครอบคลุมในกรณีที่ลูกค้าต้องการตกลงแตกต่างไปจากที่กำหนดไว้ก็จะต้องให้ผู้ค้ำประกันมาตกลงด้วย รวมถึงกรณีที่มีผู้จำนองที่ไม่ใช่ลูกหนี้ ก็ต้องให้ผู้จำนองนั้นมาตกลงด้วย อีกทั้งถ้าเมื่อพ้นเดือนตุลาคม ธนาคารจะสามารถไปหาผู้ค้ำประกันของลูกค้าที่มีเป็นจำนวนมากเพื่อให้มาตกลงยินยอมเรื่องการผ่อนเวลาได้ทันเวลาเพื่อรักษาผลประโยชน์ของลูกหนี้ได้หรือไม่ (วิทยากรหวังว่า ธปท. จะมีมาตรการออกมาช่วยในเรื่องเหล่านี้)
4. ในกรณีเหตุผิดนัดตามมาตรา 686 ในตอนร่าง ผู้ร่างอาจจะมองแค่ว่า เป็นการผิดนัดใหญ่ ๆ เท่านั้น แต่ในทางความเป็นจริง ลูกหนี้ผิดนัดจำนวนมาก เช่น ลืมจ่าย ไปต่างประเทศ หนังสือแจ้งยอดหนี้ไปล่าช้า ในระบบของธนาคารการชำระหนี้ล่าช้าจึงเกิดขึ้นประจำ คำถามคือ การล่าช้าแบบนี้ จะต้องแจ้งผู้ค้ำประกันหรือไม่ ในทางปฏิบัติจึงต้องวางระบบการส่งคำบอกกล่าวขึ้นใหม่ จากสถิติพบว่า ลูกหนี้ที่ผิดนัดในช่วงวันแรก ๆ จะมีประมาณ 100,000 ราย และลดลง ๆ เรื่อย ๆ (ลูกหนี้ทยอยจ่าย ไม่ใช่ไม่ชำระหนี้เลย) เราจึงกำหนดไว้ว่าหากลูกหนี้ไม่ได้ชำระหนี้ภายใน 45 วันจึงจะแจ้งผู้ค้ำประกัน ปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคตคือ กฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (PDPA) ที่จะใช้บังคับ ในกรณีที่ผู้ค้ำประกันย้ายที่อยู่ แล้วในสัญญาระบุที่อยู่ไว้ หากมีการเปลี่ยนแปลง ผู้ค้ำประกันจะต้องแจ้งแก่ธนาคาร (ธนาคารจะไปคัดที่อยู่ตามทะเบียนราษฎร์เมื่อฟ้องคดีเท่านั้น) แล้วปรากฏว่า คนที่ได้รับหนังสือบอกกล่าวเป็นบุคคลภายนอกเปิดอ่านจะถือว่าธนาคารเปิดเผยข้อมูลส่วนบุคคลหรือไม่
ในช่วง COVID-19 จากมาตรการ holiday payment ของ ธปท. มีปัญหาว่า ธนาคารจะต้องแจ้งผู้ค้ำประกันอย่างไร เพราะเมื่อถึงกำหนดชำระ ลูกหนี้ไม่ชำระก็เป็นการผิดนัดชำระหนี้ แล้วมี holiday payment 6 เดือน (สิ้นสุดเดือนตุลาคม) ซึ่งกฎหมายไม่ได้ตัดสิทธิของผู้ค้ำประกันที่จะชำระหนี้ได้ ธนาคารจะต้องแจ้งหรือไม่ โดยเฉพาะเดือนตุลาคมนี้ที่จะหมดมาตรการนี้แล้ว เราจะต้องแจ้งเตือนผู้ค้ำประกันอย่างไร (วิทยากรกล่าวเพิ่มเติมว่า ได้มีการพูดคุยกับ ธปท. บ้างแล้วถึงมาตรการการแก้ไขปัญหาบ้างแล้ว อาจจะให้ออกประกาศที่คล้ายกับ พ.ร.ก. ฉบับข้างต้นเพื่อแก้ไขปัญหาว่าการยกเว้นการชำระหนี้ ไม่ถือว่าเป็นการผ่อนเวลา)
5. ข้อตกลงที่ให้ผู้จำนองรับผิดอย่างผู้ค้ำประกัน ข้อตกลงนั้นเป็นโมฆะ ธนาคารไม่ได้เดือดร้อนกับเงื่อนไขนี้ของกฎหมาย เพราะอนุมัติสินเชื่อตามมูลค่าหลักประกันและสิ่งที่จะเป็นหลักประกันแก่ธนาคาร แต่ลูกค้าจะเดือดร้อนโดยเฉพาะ SME ที่ไม่มีหลักประกันเยอะ และหลักประกันอาจจะมีมูลค่าน้อยมาก เขาจำเป็นที่จะต้องมีเงินหมุนเวียนเพื่อประกอบธุรกิจเป็นจำนวนมาก มาตรานี้จึงไปจำกัดวงเงินสินเชื่อของเขา เขาจะถูกลดวงเงินสินเชื่อไปโดยอัตโนมัติ เพราะว่าไม่สามารถที่จะกำหนดให้ผู้จำนองรับผิดอย่างผู้ค้ำประกันได้ ธนาคารต้องตัดสินใจเลือกเลยว่า ถ้า SME นี้มีคนอยู่คนเดียว จะให้เขาเป็นผู้จำนองหรือว่าจะให้เขาเป็นผู้ค้ำประกัน เพราะบุคคลนั้นไม่สามารถสวมหมวกสองใบในคนเดียวกันได้ จึงเห็นว่า กฎหมายน่าจะควรเปิดโอกาสให้ตกลงกันได้ เพราะไม่ใช่เรื่องการเอาเปรียบกัน แต่เป็นเรื่องในทางธุรกิจและเปิดโอกาสให้ SME เข้าถึงสินเชื่อได้มากขึ้นจากหลักประกันหรือบุคคลที่เขามีอยู่
นายนวรัตน์ กลิ่นรัตน์ ผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา (วิทยากร)
นายนวรัตน์กล่าวในประเด็นดังต่อไปนี้
1. ประเด็นการเป็นลูกหนี้ร่วมกับไม่เป็นลูกหนี้ร่วมต่างกันอย่างไร ก็คือสิทธิเกี่ยงตามมาตรา 688-690 ในทางปฏิบัติ เมื่อมีการฟ้องคดี ก็ไม่ค่อยจะสามารถชำระหนี้ได้แล้ว สิทธิเกี่ยงจึงไม่ได้ต่างกันมากในทางปฏิบัติ และความแตกต่างในการรับผิด ในทางปฏิบัติผลก็ไม่ได้ต่างกันมาก ก็คือการรับผิดไปตามลำดับ กฎหมายใหม่ที่ห้ามผู้ค้ำประกันเป็นลูกหนี้ร่วม ในเวลาพิพากษา ศาลก็พิพากษาให้ลูกหนี้ชั้นต้นรับผิดชำระหนี้ก่อน หากไม่ชำระก็ให้ผู้ค้ำประกันชำระแทน ซึ่งในทางปฏิบัติแล้ว ลูกหนี้ชั้นต้นก็ไม่มีความสามารถในการชำระหนี้อยู่แล้ว ยังไงเสียผู้ค้ำประกันก็ต้องรับผิดอยู่ดี ผลในทางบังคับคดีก็ไม่ต่างกัน เพราะถึงเวลาแล้ว เมื่อออกคำบังคับแล้วลูกหนี้ไม่ชำระหนี้ เจ้าหนี้ก็ต้องไปบังคับกับผู้ค้ำประกันอยู่แล้ว
ตามกฎหมายใหม่ ความเป็นโมฆะของการเป็นลูกหนี้ร่วม จะเป็นโมฆะทั้งหมดหรือแค่บางส่วน ทั้งนี้ก็ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงว่าสัญญาเขียนไว้อย่างไร ถ้ามีสัญญามีใจความเดียวเป็นเรื่องนี้ อาจจะโมฆะทั้งหมด แต่หากดูจากคำพิพากษาเดิม ๆ ก็เป็นโมฆะแค่ข้อตกลงนี้ (ฎ.4372/2545)
แต่ถ้ามีการตีความว่า สัญญาตกเป็นโมฆะทั้งหมด จะเกิดกรณีการล้มบนฟูกมากขึ้น กล่าวคือ ในกรณีผู้บริหารนิติบุคคลที่มีอำนาจครอบงำและเป็นเจ้าของที่แท้จริงติดต่อขอกู้เงินให้แก่บริษัทของตน ธนาคารจะให้ผู้นั้นเป็นลูกหนี้ร่วมไม่ได้ เมื่อบริษัทล้ม ผู้บริหารที่เป็นคนใช้เงินอาจจะหลุดพ้นความรับผิดไปเลย (ก่อนแก้ไขปี 2558 มีฉบับแก้ไขปี 2557)
เมื่อแก้ไขให้นิติบุคคลค้ำประกันอย่างลูกหนี้ร่วมได้ (ปี 2558) เห็นว่า ยังไม่ได้ประโยชน์อะไรมากขึ้นเท่าไร ถ้าเขียนว่า ถ้าเป็นกรรมการหรือผู้มีอำนาจครอบงำไปค้ำประกันอย่างลูกหนี้ร่วมได้ อันนี้น่าจะดีกว่า แต่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกาใหม่ออกมาว่า ผู้บริหารไปเป็นผู้กู้ร่วมกับบริษัทเลย ผลจะเป็นอย่างไร แนวคำพิพากษาเดิม ถ้าไปเป็นผู้กู้ร่วมโดยสมัครใจ ย่อมทำได้ (ฎ.791/2501) ส่วนโดยความเห็นส่วนตัวเห็นว่า สามารถทำได้ การที่ผู้ร่างกฎหมายเห็นว่า การเป็นลูกหนี้ร่วมสร้างความลำบากแก่ผู้ค้ำประกันจึงไม่น่าจะจริง
การผลักดันให้ไม่มีการเป็นลูกหนี้ร่วมในกฎหมายใหม่นี้ ในทางกลับกันเท่ากับว่าผลักดันให้สถาบันการเงินต้องให้ผู้บริหารบริษัทที่ไม่มีหลักทรัพย์เพียงพอมากู้ร่วมกับบริษัท อาจส่งผลให้มีการตีความว่า การเป็นผู้กู้ร่วมเป็นโมฆะ ผลพวงคือเจ้าของบริษัท หากมีหนี้เสีย ซึ่งเจ้าของบริษัทก็เป็นลูกหนี้ที่แท้จริงและเป็นคนใช้เงินก็อาจจะล้มบนฟูกมากขึ้นในอนาคต
2. ประเด็นกรณีลูกหนี้ผิดนัด เห็นด้วยกับวิทยากรท่านแรก เป็นเรื่องหยุมหยิมมาก เคยพูดในช่วงแรก ๆ ว่าจะมีปัญหาในทางปฏิบัติ แล้วก็มีปัญหาจริง ๆ เดิมแม้ผู้ค้ำประกันจะไม่ได้รับหนังสือบอกกล่าว เจ้าหนี้ก็มีอำนาจฟ้อง พอเป็นกฎหมายใหม่ ต้องบอกกล่าวเรื่องลูกหนี้ผิดนัดไปยังผู้ค้ำประกันก่อน และภายในเวลาที่กฎหมายกำหนด
การให้บอกกล่าวผู้ค้ำประกันเมื่อลูกหนี้ผิดนัด แต่ไม่ได้คิดให้ละเอียดว่า ลูกหนี้อาจผิดนัดชำระไม่ตรงงวด แล้วชำระใหม่ ทำแบบนี้ไปเรื่อย ๆ สถาบันการเงินต้องบอกกล่าวกันทุกครั้ง เป็นอุปสรรคต่อการประกอบธุรกิจการเงิน และเปิดช่องโหว่ให้ลูกหนี้และผู้ค้ำประกันเอาชนะคดีทางเทคนิคมากกว่าการขวนขวายชำระหนี้
ผลของการไม่มีหนังสือบอกกล่าว ถ้าฟ้องคดี ย่อมไม่มีอำนาจฟ้อง ยกฟ้องเลย (แต่ยังฟ้องใหม่ได้) และเจ้าหนี้ต้องสืบให้ชัดว่าผู้ค้ำประกันได้รับหนังสือบอกกล่าวแล้ว (ฎ.3847/2562) และเป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลมีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยได้เอง (ฎ.3784/2562) แต่ก่อน หากไม่ยกขึ้นต่อสู้ ย่อมไม่มีประเด็นข้อพิพาทในคดี ดังนั้น ในคดีที่ธนาคารฟ้องคดี แล้วลูกหนี้หรือผู้ค้ำประกันขาดนัด ก็ต้องนำสืบให้ชัดเจนว่า ผู้ค้ำประกันได้รับหนังสือบอกกล่าวแล้ว ส่วนผลของการบอกกล่าวเกิน 60 วัน เจ้าหนี้ยังสามารถฟ้องคดีได้ แต่จะเสียสิทธิในการเรียกดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน ค่าภาระติดพันหลัง 60 วัน
3. ประเด็นการลดจำนวนหนี้ตามมาตรา 691 เจ้าหนี้จะไปผ่อนผันอะไรต่าง ๆ ให้ลูกหนี้ก็จะต้องใช้ความระมัดระวังมากยิ่งขึ้นเพราะอาจจะทำให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นได้ ซึ่งแนวคำพิพากษาฎีกาก่อนมีการแก้ไขกฎหมาย ผู้ค้ำประกันก็ไม่ต้องรับผิดเกินกว่าลูกหนี้ชั้นต้นอยู่แล้ว แต่พอมาแก้ไขกฎหมายแบบนี้เพราะกลัวว่าเจ้าหนี้ลดหนี้ให้ลูกหนี้ชั้นต้น แต่จะไม่ลดให้กับผู้ค้ำประกัน อาจจะทำให้เจ้าหนี้ก็ไม่อยากลดหนี้ให้ลูกหนี้ก็ได้เพราะเจ้าหนี้อาจจะเกรงว่าผู้ค้ำประกันจะหลุดพ้น
4. ประเด็นการยกข้อต่อสู้ตามมาตรา 694 ธนาคารต้องระมัดระวังมากขึ้นโดยเฉพาะประเด็นอายุความ เช่น กรณีที่ลูกหนี้ตาย เจ้าหนี้ต้องฟ้องภายใน 1 ปี เจ้าหนี้จะตกลงยกเว้นไม่ได้เหมือนเดิมแล้ว เพราะเป็นโมฆะตามมาตรา 685/1
5. ประเด็นเรื่องการผ่อนเวลาตามมาตรา 700 ปัญหาที่เกิดช่วง COVID-19 เหมือนกับที่คุณวัลลยากล่าวไว้ บางคนอาจจะผ่อนเวลาระยะสั้น บางคนอาจจะผ่อนเวลาระยะยาว ก่อปัญหาเรื่องการผ่อนเวลาทันทีไม่ได้เพราะต้องไปรอผู้ค้ำประกันยินยอมด้วยก่อน ผลกระทบที่เกิดขึ้นคือ ทำให้เจ้าหนี้ผ่อนเวลาชำระแก่ลูกหนี้ยากขึ้น การปรับโครงสร้างหนี้อาจจะยากขึ้น ลูกหนี้หรือผู้ค้ำประกันอาจจะถูกฟ้องล้มละลายมากขึ้น
6. ประเด็นสุดท้ายคือ การบังคับจำนองตามมาตรา 728 แต่เดิมก่อนแก้ไขใช้คำว่า “จดหมายบอกกล่าว” และไม่ใช่แบบ แต่ปัจจุบันใช้คำว่า “ทำเป็นหนังสือ” คำว่าหนังสือนี้ก็คล้าย ๆ จะเป็นแบบแห่งนิติกรรมอย่างหนึ่ง แต่หลาย ๆ มาตราใน ปพพ. กำหนดให้เป็นแบบที่ทำเป็นหนังสือ ต้องรอดูว่าศาลจะตีความมาตรานี้ว่าอย่างไร
แต่เมื่อกฎหมายแก้ไขเพิ่มเติม การใช้ว่าบอกกล่าวเป็นหนังสือคล้าย ๆ กับเป็นแบบ ศาลจึงตีความเรื่องการบอกกล่าวบังคับจำนองมีแนวโน้มเคร่งครัดมากกว่าเดิม คือ ฎ.5702/2562 โจทก์มีหนังสือทวงถามและบอกกล่าวบังคับจำนองกำหนดให้จำเลยทั้งสามชำระหนี้และไถ่ถอนจำนองภายใน 30 วัน ซึ่งกฎหมายกำหนดให้ 60 วัน จึงถือไม่ได้ว่าลูกหนี้ทั้งสามละเลยเสียไม่ปฏิบัติตามคำบอกกล่าว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง (ในหนังสือบอกกล่าวระบุ 30 วัน แม้ว่าโจทก์ได้ทิ้งเวลาให้เกิน 60 วันแล้วค่อยมาฟ้องคดีก็ตาม) วิทยากรไม่เห็นด้วยในผลของคำพิพากษา และให้ความเห็นเพิ่มเติมว่า เป็นผลพวงของกฎหมายที่สร้างแบบพิธีขึ้นมาเพื่อคุ้มครองผู้จำนอง ผู้ค้ำประกันมากกว่าเดิม
มาตรา 728 ใช้คำว่า “หนังสือบอกกล่าว” แต่มาตรา 735 ที่ใช้กับผู้รับโอนทรัพย์จำนอง ซึ่งโดยปกติเป็นบุคคลภายนอก ก็ควรจะได้รับสิทธิเท่าเทียมกันหรือไม่ แต่ว่ามาตรา 735 นี้ใช้คำว่า “จดหมายบอกกล่าว” ก่อให้เกิดความลักลั่นขึ้นหรือไม่
การแก้ไขกฎหมายนี้จึงเป็นการคุ้มครองลูกหนี้มากเกินไป (over protection) และมองภาคธุรกิจในแง่ร้ายมากเกินไป และส่งผลกระทบต่อการพัฒนาเศรษฐกิจ เช่น ไม่เกิดบริษัท startup ใหม่ ๆ ขึ้นมาเมื่อเทียบกับประเทศต่าง ๆ และกฎหมายที่คุ้มครองลูกหนี้มีมากมายอยู่แล้ว เห็นว่า ผู้ร่างควรได้รับข้อมูลต่าง ๆ อย่างรอบด้านและนำข้อมูลจากการสัมมนาในวันนี้ไปประกอบการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย
นายชาญณรงค์ ปราณีจิตต์ ผู้พิพากษาศาลฎีกา (วิทยากร)
นายชาญณรงค์กล่าวใน 5 ประเด็น กล่าวคือ
1. ประเด็นมาตรา 681 หนี้ที่จะต้องมีองค์ประกอบต่าง ๆ ระบุไว้ ที่มาของมาตรานี้คือการไปค้ำประกันการจ้างงานที่ต้องการระบุให้ชัดเจนเพื่อที่ผู้ค้ำประกันจะได้รับรู้ว่าต้องรับผิดในหนี้ตามที่กำหนดไว้ขอบเขตแค่ไหน แต่ผลกระทบก็ไปเกิดในด้านอื่น ๆ ตามที่คุณวัลลยากล่าวไว้ เช่น การจำนอง เพราะมาตรานี้ไปใช้กับจำนองด้วยที่จะต้องระบุให้ชัดเจนเหมือนกัน
ในทางปฏิบัติ ธนาคารก็ควรระบุให้ชัดเจนว่า จำนองประกันหนี้ประเภทใดบ้าง แม้ว่าจะยังไม่มีคำพิพากษาในประเด็นนี้ออกมา แต่เมื่อดูวัตถุประสงค์ของมาตรา 681 ที่ต้องการทำให้ผู้ค้ำประกันรู้ว่า ตนค้ำประกันในหนี้ใด มีความชัดเจนของความรับผิด ถ้ากำหนดรายละเอียดตามวัตถุประสงค์ครบถ้วน และครบองค์ประกอบอื่น ๆ ตามที่กฎหมายกำหนด (นำไปใช้กับจำนองด้วย) ศาลก็ควรจะรับฟัง ศาลคงไม่ได้ปฏิเสธทันทีเลยว่าหนี้จำนองต้องประกันหนี้รายเดียวเท่านั้น
2. ประเด็นการผ่อนเวลาที่ต้องให้ผู้ค้ำประกันตกลงยินยอมด้วยตามมาตรา 700 ก็เกิดปัญหาในทางปฏิบัติตามที่คุณวัลลยากล่าว เพราะต้องนำผู้ค้ำประกันมาตกลงยินยอมด้วย วิธีการแก้ไขก็คืออาจจะต้องปรับวิธีการทำงานบางอย่าง ทำนองเดียวกับการบอกกล่าว อาจจะนำเรื่องกฎหมายเกี่ยวกับธุรกรรมอิเล็กทรอนิกส์หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องมาใช้ เช่น การทำ app เพื่อสามารถให้ผู้ค้ำประกันตกลงยินยอมได้ และสามารถบันทึกเก็บข้อมูลไว้ได้ ก็น่าจะช่วยในการแก้ไขเรื่องเหล่านี้
ในกรณีการผ่อนเวลาที่ธนาคารเป็นผู้ค้ำประกัน (ผู้ออกหนังสือค้ำประกัน) กับหน่วยงานรัฐ แล้วหน่วยงานผ่อนเวลาให้กับลูกหนี้ชั้นต้น โดยไม่แจ้งกับธนาคาร ตามกฎหมายแล้วแล้วธนาคารย่อมหลุดพ้น แต่เหตุผลทางธุรกิจย่อมทำไม่ได้เพราะกระทบความน่าเชื่อถือของธนาคารในการทำธุรกิจ ประเด็นคือ ธนาคารสามารถไล่เบี้ยได้หรือไม่ เห็นว่า กรณีที่ธนาคารจะไล่เบี้ยไม่ได้คือ กรณีที่ธนาคารไม่ยกข้อต่อสู้ของลูกหนี้ชั้นต้นขึ้นต่อสู้ มิใช่กรณีธนาคารไม่ยกข้อต่อสู้ของตนเอง
ส่วนข้อตกลงที่ธนาคารทำแยกกับลูกหนี้ไว้ เพื่อป้องกันความเสี่ยงที่ลูกหนี้อ้างว่าธนาคารจ่ายไปตามอำเภอใจ ที่มีความเสี่ยงที่จะขัดต่อมาตรา 685/1 นั้น โดยส่วนตัวเห็นว่า มาตรานี้มีเจตนารมณ์มุ่งป้องกันเรื่องอำนาจต่อรองของเจ้าหนี้ฝ่ายที่เหนือกว่าที่จะไปบีบให้ผู้ค้ำประกันรับผิดมากขึ้นในขณะที่ลูกหนี้กำลังต้องการสินเชื่อ แต่ถ้าเป็นกรณีที่ลูกหนี้ขอให้ธนาคารผู้ค้ำประกันไม่ยกข้อต่อสู้ต่อหน่วยงานรัฐ การที่ธนาคารออกหนังสือค้ำประกันจึงไม่ใช่กรณีตามวัตถุประสงค์ของมาตรานี้ ข้อตกลงแยกต่างหากนี้จึงน่าจะไม่ขัดต่อกฎหมาย และในการแก้ไขเรื่องการผ่อนเวลาอาจจะมีวิธีอื่น เช่น การออก พ.ร.ก. เฉพาะตามที่กล่าวมากำหนดไว้เพื่อป้องกันปัญหาที่เกิดขึ้นได้
3. ประเด็นลูกหนี้ร่วมตาม ฎ.791/2501 ที่นายนวรัตน์ยกขึ้นมานั้นต้องระวังในประเด็นข้อเท็จจริง กล่าวคือ คดีดังกล่าวเป็นกรณีที่จำเลยเปลี่ยนใจโดยสมัครใจจากจะเป็นผู้ค้ำประกันไปทำสัญญาในฐานะผู้กู้ร่วม ดังนั้น ถ้าเป็นกรณีที่เจ้าหนี้ให้บุคคลที่ประสงค์จะทำสัญญาค้ำประกัน ไปให้ทำสัญญารับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมแทน ซึ่งจากข้อเท็จจริงเห็นได้ชัดว่าบุคคลนั้นประสงค์จะทำสัญญาค้ำประกัน ย่อมเป็นการหลีกเลี่ยงกฎหมายมาตรา 681 นี้ สัญญาจึงตกเป็นโมฆะ
ข้อถกเถียงต่อมาคือ กรณีสัญญานี้เป็นโมฆะแล้ว จะบังคับให้จำเลยที่ตกลงทำสัญญาลูกหนี้ร่วมรับผิดแบบผู้ค้ำประกันได้หรือไม่ เช่น นิติกรรมอำพราง ฝ่ายหนึ่งเห็นว่า เป็นโมฆะทั้งหมด อีกฝ่ายเห็นว่า ย่อมบังคับในฐานะสัญญาค้ำประกันได้ แต่ความเห็นส่วนตัวคือ ภาคธุรกิจไม่ควรเสี่ยงที่จะทำสัญญาแบบนี้
4. ประเด็นการบอกกล่าวตามมาตรา 686 หลักการคือ ประสงค์ให้โอกาสผู้ค้ำประกันได้รู้ว่าลูกหนี้ผิดนัด เพื่อจะได้ไปตามให้ลูกหนี้ชำระหนี้หรือตนเข้าชำระหนี้แทน และในการชำระหนี้แทน ก็สามารถเจรจากับเจ้าหนี้ว่าตนจะชำระตามงวด ๆ ที่กำหนดไว้ ขออย่าให้ฟ้องเรียกให้ชำระทั้งหมดในคราวเดียว เดิมกฎหมายเดิมไม่มีเรื่องนี้ ย่อมเป็นประโยชน์แก่ผู้ค้ำประกัน และเจ้าหนี้ก็ยังไม่ต้องไปฟ้องทันที
ปัญหาที่เกิดคือ กรณีผิดนัดบางงวด แล้วกลับเข้าชำระบางงวด สลับกันไปมา เจ้าหนี้ต้องบอกกล่าวทุกครั้งที่ผิดนัดหรือไม่ เป็นการสร้างภาระแก่เจ้าหนี้มากเกินไปหรือไม่ โดยส่วนตัวเห็นว่า เมื่อบอกกล่าวไปแล้ว กฎหมายให้โอกาสผู้ค้ำประกันเข้าชำระหนี้ในเงื่อนไขเดียวกับลูกหนี้ได้หมายความว่าผู้ค้ำประกันรับผิดแล้ว เมื่อมีการผิดนัดอีกในงวดอื่น ๆ ต่อไปหรือแม้มีการชำระหนี้อีกงวดแล้วจึงผิดนัดงวดต่อจากนั้น โดยหลักกฎหมายไม่ได้คาดหวังให้เจ้าหนี้ต้องบอกกล่าวทุกครั้งที่ลูกหนี้ผิดนัดกรณีที่ลูกหนี้ชำระล่าช้า เว้นแต่กรณีที่มีการไปพูดคุยกันเพื่อตกลงยอดหนี้กันใหม่ เมื่อผิดนัดจึงต้องบอกกล่าวใหม่ แต่กรณีที่ถ้าผิดนัดแบบล่าช้าหลาย ๆ งวด แล้วจะให้เจ้าหนี้แจ้งทุกงวด ย่อมไม่ถูกต้องตามหลักการ (ไม่ make sense) ไม่ใช่เรื่องที่กฎหมายประสงค์ให้เกิดสถานการณ์แบบนั้น เพราะฉะนั้น การบอกกล่าวครั้งเดียวก็น่าจะเพียงพอแล้ว แต่ในกรณีที่เจ้าหนี้ยอมรับชำระหลังจากลูกหนี้ผิดนัดแล้ว เช่น ลูกหนี้มาชำระล่าช้า ซึ่งมีคำพิพากษาที่ไม่ได้ตรงกับเรื่องนี้ซะทีเดียวว่า เมื่อเจ้าหนี้รับชำระไว้ หนี้ที่มีกำหนดเวลาก็กลายเป็นหนี้ที่ไม่มีกำหนดเวลา ในทางปฏิบัติ ธนาคารก็อาจจะต้องบอกกล่าวเป็นระยะ ๆ เพื่อให้เห็นว่าไม่ได้มีเจตนาที่จะเปลี่ยนแปลงกำหนดเวลาชำระหนี้ตามนัยแห่งคำพิพากษา
5. ประเด็นที่น่าสนใจเพิ่มเติมคือ ความคล้ายคลึงของสัญญาค้ำประกันกับสัญญาประกันภัยการชำระหนี้ที่ออกเป็นกรมธรรม์ประกันภัยและจ่ายเบี้ยประกันภัย ถ้าลูกหนี้ไม่จ่าย ผู้รับประกันภัยจะเข้าไปจ่ายแทน ข้อน่ากังวลคือ ปี ความคล้ายคลึงกันนี้อาจจะก่อให้เกิดปัญหาในการปรับใช้เรื่องอายุความที่แตกต่างกันคือ 2 ปี กับ 10 (วิทยากรไม่แน่ใจว่าเคยเจอคำพิพากษาฎีกาหรือเปล่า ที่ตัดสินว่า สัญญาประกันภัยการชำระหนี้ใช้อายุความ 10 ปี ทำให้จะไปส่งผลกระทบกับภาคธุรกิจการประกันภัยอีก)
จึงเห็นว่า แนวทางเหล่านี้สามารถหาทางแก้ไขปัญหาในระดับหนึ่งได้ แต่ถ้าสุดท้ายปัญหาที่เกิดขึ้นรุนแรงมาก ก็ต้องแก้ไขกฎหมาย แต่การแก้ไขกฎหมายนั้น ต้องอาศัยระยะเวลาและหลักเกณฑ์การตรากฎหมายตามที่รัฐธรรมนูญกำหนด และอาจจะต้องออกเป็นกฎหมายเฉพาะ เหมือนกับการขายฝากที่ดินเกษตรกรรมที่แตกต่างกับการขายฝากตาม ป.พ.พ. เพื่อป้องกันผลประทบที่จะเกิดกับกลุ่มอื่น ๆ
ศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (ผู้ดำเนินรายการและวิทยากร)
ศ.ดร.กำชัย กล่าวสรุปในบางประเด็น กล่าวคือ
1. ประเด็นการบอกกล่าวตามมาตรา 686 เห็นด้วยกับนายชาญณรงค์ว่าเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นดี เพื่อให้ความเป็นธรรมกับผู้ค้ำประกัน แต่ในรายละเอียดอาจจะยังไม่ครบทุกด้าน จึงมีผลกระทบออกมาในด้านอื่นตามที่วิทยากรหลายคนได้พูดไปแล้ว
มาตรา 686 ตามเจตนารมณ์นั้นประสงค์ให้ผู้ค้ำประกันรับรู้ว่าลูกหนี้ผิดนัดแล้ว เพื่อจะได้เข้ามาชำระหนี้ โดยจุดสำคัญต้องดูก่อนว่า มีการผิดนัดชำระหนี้แล้ว ส่วนการบอกกล่าวทุกครั้งหรือแค่ครั้งเดียวนั้นไม่ได้มีคำตอบตายตัวสำหรับมาตรา 686 ในกรณีที่เจ้าหนี้ก็รับชำระหนี้ล่าช้า หรือรับชำระบางส่วน การที่แนวคำพิพากษาศาลที่บอกว่าเจ้าหนี้ที่รับชำระหนี้เปลี่ยนเป็นการชำระหนี้ไม่กำหนดเวลาตามปฏิทิน จึงยังไม่ผิดนัด ในทางปฏิบัติ ธนาคารหรือเจ้าหนี้ก็แจ้งเตือนตามมาตรา 204 เพื่อป้องกันปัญหาที่จะเกิดขึ้นตามนัยของคำพิพากษาแนวนี้
ในกรณีที่ลูกหนี้ชำระล่าช้าไม่กี่วัน แม้เป็นการผิดนัดแล้ว แต่เจ้าหนี้ยังเห็นว่าลูกหนี้สามารถชำระได้แน่นอน กฎหมายก็ไม่ได้กำหนดว่า เจ้าหนี้ต้องส่งคำบอกกล่าวทันทีที่ผิดนัด (กฎหมายให้เวลาถึง 60 วันนับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด) ในทางปฏิบัติก็ดูเวลาที่เจ้าหนี้คิดว่า ลูกหนี้ไม่สามารถชำระหนี้ได้แน่นอน โดยให้เจ้าหนี้วางแผนเวลาที่คิดว่าเหมาะสมภายในกำหนดเวลาของกฎหมายให้ดี ซึ่งตนเห็นด้วยกับแนวทางของคุณวัลลยา
แนวคำพิพากษาที่นายนวรัตน์ยกมาบางฉบับ การที่ศาลบอกว่า “ต้องนำสืบให้ได้ชัดเจนว่าผู้ค้ำประกันได้รับหนังสือบอกกล่าวแล้ว” เป็นแค่เรื่องรายละเอียดประกอบ ไม่ใช่หลักสำคัญหรือเหตุผลที่เป็นสาระสำคัญของกฎหมาย
เพราะกฎหมายต้องการแค่ให้ไปถึงก็เพียงพอแล้วตามหลักนิติกรรมสัญญา ทางปฏิบัติที่เป็นรูปธรรมก็คือ มีชื่อที่อยู่ของผู้ค้ำประกันตามที่เขาแจ้งไว้เรียบร้อย และได้ส่งตามที่อยู่ทางการนั้นก็เพียงพอแล้ว คำพิพากษาบางฉบับจึงนำมาเป็นหลักยึดถือไม่ได้เพราะกฎหมายต้องการแค่ไปถึงก็เพียงพอแล้ว
ในกรณีการส่งหนังสือบอกกล่าวนั้น ไม่จำต้องบอกกล่าวทุกครั้ง ควรรอไปก่อนเพราะถ้าผ่านไป 25-30 วันแล้วลูกหนี้กลับเข้ามาชำระหนี้ตามปกติก็ไม่จำต้องบอกกล่าว เพราะเมื่อชำระหนี้ เจ้าหนี้กับลูกหนี้ไม่มีอะไรเสียหาย ผู้ค้ำประกันก็ไม่ได้เดือดร้อนอะไร จุดสำคัญของผู้ค้ำประกันที่ต้องพิจารณาคือ เมื่อลูกหนี้ไม่ชำระหนี้นั้น เมื่อมีการชำระหนี้ตามปกติ เหตุการณ์ผิดนัดที่ผ่านมาก็ถูกกลืนกินไปเรียบร้อยแล้ว ช่วงเวลาดังกล่าวที่วิเคราะห์ได้ว่าถ้าไม่ใช่เหตุผลที่ลูกหนี้ไม่สามารถชำระหนี้ได้ ก็ไม่ได้เพิ่มภาระแก่เจ้าหนี้แต่ประการใด เจ้าหนี้รายใดที่บอกกล่าวทุกครั้ง ตนเห็นว่าทางกฎหมายไม่ได้จำเป็น แต่ในทางปฏิบัติหรือทางระบบการทำงานอาจจะทำไม่ได้เพราะไม่ได้มีการแยกแยะข้อเท็จจริงเพื่อหาผลในข้อกฎหมายในทุก ๆ กรณีได้ การที่คุณวัลลยาใช้เรื่องกำหนดเวลาที่เหมาะสมเพื่อให้มีการบอกกล่าวไปถึงภายในกำหนดเวลาของกฎหมายก็มีความชัดเจนและเป็นธรรมกับทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้อง
เมื่อบอกกล่าวไปแล้ว ต้องบอกกล่าวทุกครั้งที่มีการผิดนัดด้วยหรือไม่ ตนเห็นสอดคล้องกับนายชาญณรงค์ที่พูดไปว่าไม่ได้มีความจำเป็น เพราะครั้งแรกที่บอกกล่าวไปแล้ว เขาก็ผิดนัดไปเรื่อย ๆ ผู้ค้ำประกันก็รู้อยู่แล้วว่าลูกหนี้ผิดนัด ก็สามารถเข้ามาจัดการได้ แต่ในความเป็นจริงอาจจะมีข้อเท็จจริงที่ซับซ้อนมาก อาจจะต้องมาบอกกล่าวใหม่ก็ได้ ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงในแต่ละกรณี ในทางปฏิบัติอาจจะยากมากในการแยกแยกข้อเท็จจริงเพราะเจ้าหน้าที่ทุกคนของธนาคารไม่ได้เชี่ยวชาญด้านกฎหมาย ก็อาจจะทำคู่มือกลางของสถาบันการเงินขึ้นมาเอง แม้ว่าจะไม่ได้แก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นได้ 100% แต่ก็สามารถใช้กับกรณีทั่วไปได้ ส่วนกรณีที่พิเศษจริง ๆ ก็ต้องให้นักกฎหมายเข้ามาดูเฉพาะกรณี ๆ ไป
2. ในประเด็นมาตรา 681 หนี้ในอนาคต ตนเห็นว่า สามารถทำได้ แต่กฎหมายอยากให้ผู้ค้ำประกันรู้ขอบเขตของการค้ำประกันจึงกำหนดองค์ประกอบไว้ ธนาคารก็สามารถเขียนระบุขอบเขตนั้นได้ และไปใส่ไว้ในหนี้ตามสัญญาค้ำประกันให้ครบองค์ประกอบและผู้ค้ำประกันจะรับผิดในหนี้นั้นยาวนานเท่าไรเป็นวิธีที่ปลอดภัยมากที่สุดในทางปฏิบัติ
3. กรณีที่ธนาคารออกหนังสือค้ำประกันที่ต้องทำตามแบบฟอร์มมาตรฐานของภาครัฐแต่ไม่ครบองค์ประกอบตามที่มาตรา 681 กำหนดไว้ ตนเสนอสั้น ๆ ว่า ในกรณีเหล่านี้ให้เปลี่ยนจาก Conditional Guarantee เป็น On Demand Guarantee
อาจารย์วิวัฒน์ กล่าวถึงคำพิพากษาฎีกาที่เกี่ยวข้องกับประเด็นในการเสวนา
1. โดยคำพิพากษาฎีกาถึงปี 2562 ที่นิ่ง ๆ แล้ว จะอยู่ที่มาตรา 686 กับมาตรา 728 กล่าวคือ
มาตรา 686 การไม่ส่งคำบอกกล่าว ศาลยกฟ้อง หรือการส่งคำบอกกล่าวก่อนลูกหนี้ผิดนัด ศาลก็ยกฟ้อง แต่การส่งทางไปรษณีย์ ศาลฎีกาไม่ได้เคร่งครัด แค่ส่งไปถึงก็เพียงพอ คำว่าไปถึง (มาตรา 686) กับ ไปยัง (มาตรา 728) มีความหมายใกล้เคียงกัน รูปแบบข้อความไม่ได้เคร่งครัด การบอกกล่าวเกินระยะเวลาที่กำหนด แค่ทำให้อุปกรณ์แห่งหนี้หลุดพ้นไป เช่น ค่าขาดประโยชน์ ดอกเบี้ย
มาตรา 728 ส่งคำบอกกล่าวกำหนดเวลาน้อยกว่า 60 วันตามที่กฎหมายกำหนด แม้ว่าจะรอให้พ้นจาก 60 วันแล้วค่อยฟ้องคดี ศาลก็ยกฟ้อง
2. ส่วนคำพิพากษาฎีกาที่ยังไม่นิ่งคือ วันบังคับใช้ของการแก้ไขกฎหมายฉบับที่ 20 ยังไม่รู้ว่าเป็นวันที่ 11 หรือวันที่ 12 เพราะมีคำพิพากษาฎีกาทั้งสองลักษณะ
ลูกหนี้เอาเงินมาจ่ายไม่ครบงวดบ้าง หรือครบงวดบ้าง จะถือว่าเป็นกรณีเจ้าหนี้ไม่ถือว่ากำหนดเวลาเป็นสาระสำคัญหรือไม่ คำพิพากษาฎีกาค่อนข้างที่จะยังไม่นิ่ง
คำว่าไม่นิ่งคือ ในส่วนข้อกฎหมายนิ่งแล้ว แต่ในส่วนข้อเท็จจริงในแต่ละสำนวนแตกต่างกันในบางเรื่องบางประการ ผลของคำพิพากษาจึงมีผลเปลี่ยนแปลงไปในบางคำพิพากษา
3. กรณีที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา
ในเรื่องจำนอง คือ ที่มาตรา 707 ให้นำ 681 ของค้ำประกันมาใช้โดยอนุโลม แต่ไม่ได้เอามาตรา 685/1 ไปใช้ ปัญหาก็คือ ถ้าสัญญาจำนองไม่ได้มีข้อความตาม 681 ผลจะเป็นอย่างไร ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา
สัญญาจำนอง ไม่ได้นำมาตรา 681/1 ไปใช้ ก็แสดงว่ายังตกลงให้ผู้จำนองร่วมรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมได้ ในเรื่องที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา
มาตรา 735 ที่ใช้คำว่าจดหมาย ส่วนมาตรา 728 ที่ใช้คำว่าหนังสือ ตนเห็นว่า น่าจะตีความให้เหมือนกัน แต่ในเรื่องที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา
มาตรา 728 วรรค 2 หนังสือต้องไป 2 ฉบับ คือ ไปถึงลูกหนี้ 1 ฉบับ และไปถึงผู้จำนองที่ไม่ได้เป็นลูกหนี้ แต่ไปประกันหนี้คนอื่น (ผู้จำนองคนที่สาม) 1 ฉบับ ยังไม่ทราบว่าศาลจะเห็นว่าต้องมีหนังสือ 2 ฉบับหรือไม่ หากขาดฉบับใดฉบับหนึ่ง ผลจะเป็นอย่างไร ในเรื่องที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา แต่ถ้าไม่มีหนังสือถึงผู้จำนองคนที่สาม เขาย่อมหลุดพ้นจากหนี้อุปกรณ์ตามที่กฎหมายกำหนดไว้
ปัญหากรณีที่ตอนแรกเป็นผู้ค้ำประกัน และต่อมาเอาทรัพย์มาจำนอง จะขัดต่อมาตรา 727/1 วรรค 2 หรือไม่ ในเรื่องที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา
ปัญหากรณีสิทธิเกี่ยงของมาตรา 688-690 คำพิพากษาฎีกายังตีความได้ไม่ชัดเจนนัก และกฎหมายที่แก้ไขใหม่ก็ไม่ได้มีการแก้ไขส่วนนี้
ปัญหากรณีที่บริษัทไปให้ผู้ที่ตั้งใจจะทำสัญญาค้ำประกัน แต่ไปทำสัญญาในทำนองว่า ให้รับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม จะเป็นโมฆะหรือไม่ และบุคคลนั้นจะยังต้องกลับไปรับผิดในฐานะผู้ค้ำประกันหรือไม่ ในเรื่องที่ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกา แต่อาจจะมีในเวลาอันใกล้นี้
4. เห็นว่า กฎหมายนี้มีเจตนาที่ดี แต่ขอพูดแค่มาตรา 681 วรรค 2 กับ 3 กับมาตรา 686 กล่าวคือ แต่เดิมผู้ค้ำประกันเมื่อไปทำสัญญา ตัวอักษรในสัญญาค่อนข้างเล็ก เวลาอ่านจะลำบาก และขอบเขตการค้ำประกันกว้างมาก ครอบคลุมถึงหนี้หลายประเภทอย่างไม่จำกัด เมื่อมีการแก้ไขจึงเป็นธรรมต่อผู้ค้ำประกันมากขึ้น
แต่การนำมาตรา 681 วรรค 2 กับ 3 มาใช้กับลูกหนี้ผู้จำนองด้วย ตนไม่ค่อยเห็นด้วย เพราะว่ากรณีที่ลูกหนี้เป็นผู้กู้และผู้จำนองคนเดียวกัน ความเคร่งครัดของมาตรา 681 วรรค 2 กับ 3 น่าจะผ่อนคลายลงไป เพื่อจะได้ลดภาระที่จะต้องไปจดจำนองในอนาคต แต่ถ้าเป็นผู้จำนองคนที่สามหรือผู้รับโอนทรัพย์จำนองก็เห็นว่าเป็นธรรมแล้ว
ส่วนมาตรา 686 เห็นว่า มีทั้งส่วนที่ดีและส่วนที่ไม่ดี กล่าวคือ แต่เดิมผู้ค้ำประกันไม่รู้เลยว่าลูกหนี้ผิดนัดแล้ว ทำให้ดอกเบี้ยที่เกิดขึ้นมีเป็นจำนวนมาก เมื่อถูกฟ้องคดีแล้ว จำนวนหนี้ก็เพิ่มขึ้นเป็นเท่าตัว หากรู้แต่แรก ก็อาจจะไปติดตามตัวลูกหนี้ให้ช่วยจ่ายหรือสามารถจ่ายได้อยู่ตามจำนวนดอกเบี้ยที่ยังไม่มากนัก และเห็นด้วยกับนายชาญณรงค์ที่ว่า การแก้ไขกฎหมายไม่อาจทำได้โดยเร็ว การปรับตัวของเจ้าหนี้จึงเป็นสิ่งที่สำคัญ ส่วนการบอกกล่าวทางอิเล็กทรอนิกส์ก็มีคำพิพากษาฎีกาที่พอเทียบเคียงได้ว่า ข้อความทาง Facebook ถือว่าได้ทำเป็นหนังสือแล้ว (ฎ.6757/2560) อาจจะเป็นอีกวิธีการที่ช่วยแก้ไขปัญหาได้
ศาสตราจารย์ ดร.กำชัย จงจักรพันธ์ กล่าวว่า
1. คำพิพากษาที่นิ่งแล้วตามที่อาจารย์วิวัฒน์กล่าวมา ตนก็เห็นด้วย แต่ที่ไม่เห็นด้วยก็เพียงส่วนรายละเอียดที่ใช้ถ้อยคำที่อาจจะทำให้เข้าใจไปเป็นอย่างอื่น
2. การนับระยะที่ยังไม่นิ่ง คิดว่าเป็นเรื่องที่ง่ายที่เป็นปัญหาเพราะสับสนในการนับระยะเวลา ในการนับระยะเวลามีผลใช้บังคับของกฎหมาย เมื่อกฎหมายไม่ได้เขียนไว้โดยเฉพาะ ต้องกลับไปใช้หลักตาม ป.พ.พ. สิ่งที่ทำให้สับสนคือ มีคำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกาที่อ้างอิงถึงคำพิพากษาและเห็นว่าไม่ใช่เรื่องการนับระยะเวลาแต่เป็นเรื่องพิเศษ ซึ่งอ้างผิดเพราะคำพิพากษาที่อ้างก็ไม่ได้พูดถึงเรื่องนั้นและการมีผลใช้บังคับของกฎหมายเป็นเรื่องช่วงความยาวของเวลาก็เป็นเรื่องระยะเวลาทั้งสิ้น
3. มาตรา 728 เห็นว่า ไม่ว่าตีความไปทางไหน ย่อมมีข้อโต้แย้งได้เสมอ ในทางปฏิบัติ เจ้าหนี้จึงควรทำทั้งวรรคแรกและวรรคสองไปด้วยกัน เพื่อจะได้ไม่มีปัญหา
คำถามระหว่างการสัมมนา
คำถามที่ 1 มาตรา 700 ผู้ค้ำประกันต้องมายินยอมในการผ่อนเวลาตอนไหน ต้องในขณะที่เจ้าหนี้กับลูกหนี้ตกลงผ่อนเวลากันเลยหรือไม่ และกรณีที่ผู้คำประกันมาแสดงเจตนายินยอมภายหลังได้หรือไม่
นางวัลลยา : เข้าใจว่าเป็นคำถามปัญหาสถาบันการเงิน ที่หมดช่วง COVID-19 แล้วธนาคารต้องผ่อนเวลาแก่ลูกหนี้เพราะเชื่อว่าลูกหนี้ไม่มีทางชำระหนี้คืนได้ ในทางปฏิบัติ เราจำเป็นต้องผ่อนเวลาไปก่อน แล้วให้ผู้ค้ำประกันมายินยอมทีหลัง ซึ่งก็มีความเสี่ยงที่อาจจะถูกสู้ว่าผู้ค้ำประกันไม่ได้มายินยอมด้วย แต่ก็มีธนาคารบางที่ก็กำหนดให้ผู้ค้ำประกันมาแสดงความยินยอมด้วย มิฉะนั้น ก็ตกลงผ่อนเวลาให้กับลูกหนี้ไม่ได้ ในเรื่องปัญหานี้ ธปท. ก็กำลังหามาตรการที่จะป้องกันอยู่ อาจจะออก พ.ร.ก. หรืออาศัย พ.ร.ก. ฉบับที่เคยกล่าวไว้ข้างต้นที่ให้อำนาจ ธปท. ออกประกาศเพิ่มเติมได้
นายชาญณรงค์ : มาตรา 700 กฎหมายแค่ห้ามผู้ค้ำประกันตกลงยินยอมไว้ล่วงหน้า การมาตกลงยินยอมภายหลังก็เหมือนการให้สัตยาบันย่อมสามารถทำได้
คำถามที่ 2 มาตรา 686 ผู้ค้ำประกันต้องได้รับหนังสือนั้นภายใน 60 วันหรือไม่
ศ.ดร.กำชัย : มาตรา 686 การส่งขอแค่ไปถึงก็เพียงพอแล้ว
นายชาญณรงค์ : มาตรา 686 วรรค 1 นี้ การส่งหนังสือบอกกล่าว มี 2 จุด กล่าวคือ การไปถึงคือ เงื่อนไขที่ทำให้มีสิทธิฟ้องคดี เป็นคนละประเด็นกับจุดของการสิ้นสิทธิเรียกร้องในอุปกรณ์แห่งหนี้ของเจ้าหนี้ กล่าวคือ ถ้าเจ้าหนี้ได้ส่งหนังสือบอกกล่าวภายใน 60 วัน ย่อมมีสิทธิเรียกร้องในหนี้อุปกรณ์ได้ เช่น เจ้าหนี้ส่งหนังสือบอกกล่าวไปในวันที่ 59 แม้หนังสือบอกกล่าวจะไปถึงภายหลังวันที่ 60 เจ้าหนี้ก็ไม่สิ้นสิทธิในการเรียกร้องหนี้อุปกรณ์เพราะได้ส่งแล้ว แต่ถ้าหนังสือบอกกล่าวที่ส่งวันที่ 59 ยังไม่ไปถึงผู้ค้ำประกัน เจ้าหนี้ก็ยังไม่มีสิทธิฟ้องคดี จึงเป็นคนละประเด็น
