ในยุคที่การลงทุนจากต่างประเทศเป็นสิ่งที่สำคัญ
และถือเป็นอีกหนึ่งปัจจัยที่เป็นการสร้างรายได้ให้แก่ประเทศนั้น
หากนักลงทุนต่างชาติเข้ามาภายในประเทศแล้วเกิดข้อพิพาทขึ้นกับรัฐนั้น ๆ กฎหมายจะเข้ามามีส่วนช่วยอย่างไร? แล้วมีข้อกังวลอย่างไรบ้าง #TULAW พาไปดูคำตอบผ่านงานวิจัย “การปฏิรูปการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ: ศาลการลงทุนระหว่างประเทศ” โดยผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.อำนาจ ตั้งคีรีพิมาน
หากพูดถึงเรื่องการระงับการพิพาทระหว่างนักลงทุนกับต่างชาติแล้ว ประเด็นที่ถูกพูดถึงมาอย่างต่อเนื่อง คงหนีไม่พ้นประเด็นที่ว่า ในทางกฎหมายแล้วนักลงทุนต่างชาติสมควรได้รับการปฏิบัติอย่างเป็นพิเศษกว่าคนชาติของรัฐผู้รับการลงทุนหรือไม่ และหากมีเหตุให้ควรได้รับการปฏิบัติเป็นพิเศษยิ่งกว่าคนชาติ นักลงทุนต่างชาติควรจะได้รับสิทธินั้นอย่างไร และมากน้อยเพียงใด
โดยประเด็นที่เห็นได้ชัดที่สุดคือ
- กฎหมายที่ใช้บังคับจะเป็นกฎหมายภายในหรือกฎหมายระหว่างประเทศ
- กระบวนการระงับข้อพิพาท ควรใช้ศาลภายในหรือกระบวนการระงับข้อพิพาทในทางระหว่างประเทศ
แต่ทั้งนี้ปัญหาเรื่องดังกล่าวก็ค่อย ๆ ลดน้อยลงเรื่อย ๆ อันเนื่องมาจากว่าหลายประเทศมองว่า การลงทุนโดยนักลงทุนต่างชาติถูกมองว่าเป็นอีกหนึ่งองค์ประกอบสำคัญสำหรับการพัฒนาประเทศ ดังนั้นจึงมีการสร้างระบบกฎหมายระหว่างประเทศขึ้นมาเพื่อคุ้มครองนักลงทุนและการลงทุนต่างชาติ
นอกจากนี้เพื่อเอื้อประโยชน์ต่อทั้งนักลงทุน รัฐผู้รับลงทุน และผู้บริโภค เครื่องมือทางกฎหมายหลาย ๆ ลักษณะจึงถูกนำมาใช้เป็นสิ่งเสริมสร้างและประกันความมั่นคงระหว่างผู้ที่มีส่วนเกี่ยวข้องเหล่านี้อีกด้วย เช่น นักลงทุนสามารถเข้าทำสัญญาการลงทุนเป็นการเฉพาะรายกับรัฐผู้รับการลงทุน ฯลฯ
เมื่อมีการลงทุนจากต่างชาติแล้วสิ่งที่ตามมาอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้คือ การเกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างนักลงทุนต่างชาติและรัฐผู้รับการลงทุน เนื่องจากรัฐผู้รับการลงทุนจำเป็นต้องคำนึงถึงประโยชน์สาธารณะที่จะเกิดขึ้นภายในประเทศของตนด้วย จนบางครั้งการดำเนินมาตรการบางอย่างของรัฐอาจกระทบต่อการดำเนินธุรกิจของนักลงทุน
ดังนั้นจึงเกิดมีองค์กรระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศขึ้นเพื่อระงับข้อพิพาทดังกล่าว โดยนำมาใช้แทนที่กระบวนการระงับข้อพิพาทภายในประเทศของประเทศผู้รับการลงทุนนั้น เช่น ศาลภายใน เพื่อลดข้อกังวลของนักลงทุนที่มีต่อกระบวนการระงับข้อพิพาทภายในประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งข้อกังวลในเรื่องความเป็นกลางของผู้ตัดสินคดี
โดยองค์กรระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศที่ใช้อำนาจตุลาการแบ่งออกเป็นสองประเภทคือ อนุญาโตตุลาการและศาลระหว่างประเทศ แต่ทั้งสององค์กรจะมีเขตอำนาจเหนือคดีนั้น ๆ ได้ก็ต่อเมื่อคู่พิพาทยินยอมในการนำข้อพิพาทขึ้นสู่องค์กรเท่านั้น ซึ่งต่างจากเขตอำนาจของศาลภายในที่เป็นไปตามกฎหมายภายใน ไม่จำเป็นต้องพิจารณาถึงความยินยอมของคู่พิพาท
อนุญาโตตุลาการมักถูกเลือกให้เป็นองค์กรลำดับแรกที่จะเข้ามาดำเนินการระงับข้อพิพาท ด้วยข้อดีหลาย ๆ ประการ เช่น ความเป็นกลาง ความสามารถของคู่พิพาทในการเลือกบุคคลผู้ตัดสินคดี การมีผลบังคับได้ของคำชี้ขาด และความยืดหยุ่นของกระบวนการ เป็นค้น
แต่ทั้งนี้ก็มีปัญหาที่ตามมาเช่นกัน โดยมีนักวิชาการหลายท่านให้ความเห็นถึงข้อเสียของการใช้องค์กรอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทไว้ ดังนี้
– ความชอบธรรม
การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการนั้นมักเกิดคำถามที่ว่า การกำหนดให้คณะอนุญาโตตุลาการที่ประกอบไปด้วยบุคคลจำนวน 3 คนที่มีความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับเรื่องที่พิพาทและมาจากความประสงค์ของคู่พิพาท มาพิจารณาคดีเป็นรายคดีท่ีเป็นเรื่องใหญ่อย่างการขัดกันระหว่างผลประโยชน์ของนักลงทุนและผลประโยชน์สาธารณะ นั้นมีความเหมาะสมแล้วหรือไม่
รวมทั้งความโปร่งใสของกระบวนการ ที่คดีมักถูกปิดเป็นความลับตามความประสงค์ของคู่พิพาทยิ่งทำให้ความชอบธรรมของกระบวนการถูกตั้งคำถามมากขึ้นไปอีกด้วย
– ความสม่ำเสมอ หรือความสอดคล้องของคำตัดสิน
เนื่องจากข้อพิพาทแต่ละข้อนั้นถูกตัดสินโดยคณะอนุญาโตตุลาการที่ต่างกันไปในแต่ละคดี ทำให้คำชี้ขาดในส่วนที่ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายลักษณะคล้ายกันมีโอกาสที่จะมีความแตกต่างกันตามไปด้วย นำมาซึ่งความไม่แน่นอนของมาตรฐานทางกฎหมาย
นอกจากนี้การที่ระบบอนุญาโตตุลาการไม่เปิดให้องค์กรที่มีอำนาจในการตรวจสอบคำชี้ขาดในทางเนื้อหายังอาจทำให้เกิดข้อผิดพลาดในเนื้อหาของคำชี้ขาดอีกด้วย (แม้ว่าในทางกลับกัน การที่ไม่มีองค์กรมาคอยตรวจสอบคำชี้ขาดในทางเนื้อหา ก็ส่งผลให้กระบวนการในภาพรวมมีความรวดเร็วขึ้น)
– ความเป็นกลางของผู้ตัดสิน
ผู้ตัดสินคดีในกระบวนการอนุญาโตตุลาการ ต้องถูกเลือกมาจากคู่พิพาทฝั่งละ 1 คน และให้ทั้ง 2 คนร่วมกันแต่งตั้งผู้ตัดสินอีกคนหนึ่งรวมทั้งหมดเป็น 3 คน ซึ่งการที่ผู้ตัดสินถูกเลือกมาจากคู่พิพาทนั้น ทำให้เกิดข้อกังวลว่า หากอนุญาโตตุลาการถูกแต่งตั้งจากฝ่ายใดก็มักจะตัดสินเอนเอียงไปในทางที่เป็นคุณแก่ฝ่ายที่ตั้งตนเป็นผู้ตัดสิน
นอกจากนี้ยังมีข้อสังเกตว่า คณะอนุญาโตตุลาการมีแรงจูงใจที่จะตัดสินไปในทางที่เป็นคุณกับนักลงทุนมากกว่า เนื่องจากฝ่ายที่มีสิทธิริเริ่มกระบวนการระงับข้อพิพาทนั้นคือฝ่ายนักลงทุน ถ้าหากผลการตัดสินเป็นไปในทางที่เป็นคุณต่อนักลงทุน ก็มีแนวโน้มที่จะทำให้นักลงทุนหันมาใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทดังกล่าวมากขึ้นนั่นเอง
รวมทั้งการที่บุคคลที่ทำหน้าที่เป็นอนุญาโตตุลาการประกอบอาชีพอื่นพร้อมกันไปด้วย เช่น ที่ปรึกษากฎหมาย อาจารย์สอนกฎหมาย ฯลฯ ยังทำให้เกิดข้อกังวลเรื่องประโยชน์ได้เสียขัดกันอีกด้วย ยกตัวอย่างเช่น บุคคลหนี่งอาจทำหน้าที่เป็นอนุญาโตตุลาการในคดีหนึ่งและตัดสินประเด็นข้อกฎหมายให้เป็นผลดีต่ออีกคดีหนึ่งที่ตนเองเป็นที่ปรึกษา เพื่อให้ข้อต่อสู้มีน้ำหนักมากขึ้นก็ได้เช่นกัน
– ระยะเวลาและค่าใช้จ่าย
โดยจากผลการศึกษาพบว่ากระบวนการอนุญาโตตุลาการมีการใช้ระยะเวลาในการพิจารณาคดีเฉลี่ยคดีละประมาณ 3 ปี 7 เดือน โดยแบ่งเป็นช่วงระยะเวลาในการแต่งตั้งคณะอนุญาโตตุลาการเฉลี่ย 258 วัน การรับ-ส่งคำคู่ความและเอกสารต่าง ๆ ก่อนกระบวนการนำสืบพยานเฉลี่ยประมาณ 500 วัน และการไตร่ตรองเพื่อทำคำชี้ขาดเฉลี่ยประมาณ 300 วัน
ระยะเวลาที่ยาวนานเช่นนี้ส่งผลต่อค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ โดยผลสำรวจพบว่าค่าใช้จ่ายในการอนุญาโตตุลาการแต่ละคดีคิดเป็นจำนวนเฉลี่ยประมาณ 10 ล้านเหรียญสหรัฐ ซึ่งถือเป็นค่าใช้จ่ายที่มากพอสมควร โดยเฉพาะสำหรับประเทศกำลังพัฒนาที่มีทรัพยากรทางการเงินในการบริหารประเทศอย่างจำกัด
จากปัญหาข้างต้นที่กล่าวมา จึงมีแนวคิดริเริ่มก่อตั้งศาลการลงทุนระหว่างประเทศขึ้นมา เพื่อให้กระบวนการระงับข้อพิพาทและกระบวนการเยียวยาความเสียหายมีประสิทธิภาพมากกว่าที่เป็นอยู่ ซึ่งทำให้เกิดความเห็นแตกเป็นสองฝั่ง ทั้งฝั่งที่เห็นด้วยและไม่เห็นด้วย
ทั้งนี้ ในปัจจุบันประเทศที่เป็นกลุ่มเศรษฐกิจที่มีอิทธิพลต่อระบบเศรษฐกิจโลกนั้น มักจะยืนยันให้มีการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐผู้รับการลงทุนเอาไว้ในสนธิสัญญาการลงทุนเพื่อคุ้มครองนักลงทุนของประเทศตนที่จะไปลงทุนในดินแดนของรัฐอื่น ๆ ไม่ว่าจะใช้กระบวนการใดก็ตาม
สำหรับประเทศไทยนั้น เมื่อพิจารณาจากเอกสารประกอบการประชุมที่ยื่นต่อ UNCITRAL ซึ่งเป็นองค์กรของสหประชาชาติที่ในปัจจุบันมีบทบาทอย่างยิ่งต่อพัฒนาการของกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วนที่เกี่ยวข้องกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ ผ่านการดำเนินงานของ Working Group III แสดงให้เห็นว่าประเทศไทยมีความกังวลในส่วนของเรื่องระยะเวลา ค่าใช้จ่าย ความเป็นกลาง และการตัดสินที่ไม่มีความสม่ำเสมอของอนุญาโตตุลาการเป็นอย่างมาก
แต่ประเทศไทยก็เพียงเสนอทางแก้โดยการนำกระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือกอื่น เช่น การเจรจา และการไกล่เกลี่ยมาใช้ร่วมกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการ หรือคิดหาวิธีการเพื่อมาทำให้กระบวนการอนุญาโตตุลาการมีข้อบกพร่องน้อยลงขึ้น เช่น จัดทำประมวลจริยธรรมของอนุญาโตตุลาการ ฯลฯ และประเทศไทยยังระบุไว้โดยชัดเจนว่า UNCITRAL Working Group III พึงหลีกเลี่ยงการก่อตั้งสถาบันการระงับข้อพิพาทขึ้นใหม่โดยไม่จำเป็น
ดังนั้นเมื่อพิจารณาจะเห็นได้ว่ารัฐบาลไทยยังคงมีท่าทีสนับสนุนการนำกระบวนการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติอยู่นั่นเอง
แต่ทั้งนี้คำถามสำคัญคือ หากประเทศคู่เจรจาสนธิสัญญาการลงทุนของประเทศไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งสหภาพยุโรป ยืนยันที่นำศาลการลงทุนทวิภาคีมาใช้ในการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างนักลงทุนและรัฐ ประเทศไทยควรคำนึงถึงปัจจัยใดบ้างเป็นสำคัญในการกำหนดท่าทีการเจรจา โดยงานวิจัยชิ้นนี้มีข้อเสนอแนะ 3 ข้อ ดังนี้
– ประเด็นเรื่องความเป็นกลางของและความเชี่ยวชาญของผู้ตัดสิน
แม้ข้อแตกต่างที่สำคัญที่สุดระหว่างอนุญาโตตุลาการและศาลการลงทุนคือที่มาของผู้ตัดสินคดี ที่เหมือนจะเป็นการเปลี่ยนแปลงที่มีขึ้นเพื่อแก้ไขเรื่องความเป็นกลางและความเป็นอิสระ แต่ปัญหาเรื่องความเป็นกลางและความเป็นอิสระของผู้ตัดสินนั้นก็ไม่ได้หมดไปอย่างสิ้นเชิงในกรณีของศาลการลงทุนทวิภาคี เพียงแต่มีลักษณะเปลี่ยนไปเท่านั้น
โดยยังคงเกิดข้อกังวลที่ว่า สมาชิกองค์คณะที่ได้รับการแต่งตั้งโดยภาคีของสนธิสัญญาการลงทุนจะมีอคติไปในทางที่เป็นคุณกับฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือไม่ ถ้ายึดตามความไม่เท่าเทียมของระดับเศรษฐกิจระหว่างภาคี
นอกจากนี้ยังมีประเด็นเรื่องความเชี่ยวชาญของผู้ตัดสินด้วย เนื่องจากคณะอนุญาโตตุลาการจะถูกแต่งตั้งขึ้นมาเพื่อระงับข้อพิพาทในประเด็นที่ตนเองเชี่ยวชาญ แต่ถ้าเป็นองค์คณะที่ถูกแต่งตั้งอย่างถาวรนั้นอาจทำให้ผู้ตัดสินขาดความเชี่ยวชาญในเรื่องที่ตนจะทำการตัดสินก็เป็นได้ รวมทั้งในประเด็นเรื่องของความหลากหลายเช่น เชื้อชาติ อายุ เพศ ก็เป็นอีกเรื่องที่ควรคำนึงถึงเช่นกัน
– ประเด็นเรื่องความสอดคล้องของคำตัดสิน บรรทัดฐานในการตัดสิน
การจัดตั้งศาลการลงทุนนั้นน่าจะส่งผลต่อความสม่ำเสมอและความสอดคล้องของคำตัดสิน เนื่องจากกลุ่มผู้ตัดสินคดีเป็นกลุ่มบุคคลเดียวกันและใช้แนวทางเดียวกันในการตัดสินคดี จึงน่าจะทำให้ทิศทางการตัดสินเป็นไปในทางเดียวกันมากขึ้น
แต่ทั้งนี้ก็ยังขาดกฎหมายที่จะบังคับให้ต้องตัดสินคดีตามแนวคำตัดสินที่มีมาก่อน ซึ่งคล้ายคลึงกับกรณีปัญหาของศาลภายในโดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่ใช้ระบบกฎหมาย Civil Law ที่แม้ผู้ตัดสินคดีจะเป็นผู้พิพากษาที่ทำหน้าที่ในองค์กรเดียวกัน แต่ก็ไม่ได้จำเป็นเสมอไปว่าการพิจารณาวินิจฉัยข้อกฎหมายที่เหมือนกันบนพื้นฐานข้อเท็จจริงที่ใกล้เคียงกันจะนำมาซึ่งการปรับใช้ตีความหลักกฎหมายที่เหมือนกัน
– ประเด็นเรื่องค่าใช้จ่ายในการจัดตั้ง
ประเด็นนี้ถือเป็นประเด็นที่รัฐไทยให้ความสำคัญอย่างมากตามที่ได้กล่าวไปแล้วก่อนหน้า การจัดตั้งศาลลงทุนอาจส่งผลให้รัฐต่าง ๆ ต้องรับผิดชอบค่าใช้จ่ายที่มากขึ้นเมื่อเทียบกับอนุญาโตตุลาการ ทั้งนี้เนื่องจากจะเกิดค่าใช้จ่ายประจำที่รัฐจะต้องรับผิดชอบขึ้นมา เช่น เงินเดือนประจำของผู้ตัดสิน การก่อตั้งฝ่ายเลขาธิการ การจัดหาสถานที่ทำการ เป็นต้น ซึ่งเป็นค่าใช้จ่ายที่ต้องเกิดขึ้นอย่างแน่นอนแม้จะไม่มีคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาลการลงทุนก็ตาม
นอกจากนี้เมื่อพิจารณาถึงสถิติในช่วงที่ผ่านมาจะเห็นว่ามีคดีที่ประเทศไทยมีส่วนได้เสียไม่ว่าจะเป็นในฐานะรัฐผู้รับการลงทุนที่ถูกฟ้อง หรือรัฐเจ้าของสัญชาติของนักลงทุนเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนและรัฐน้อยมาก จึงอาจทำให้ในช่วงแรกภาคีอาจจะต้องแบกรับค่าใช้จ่ายในส่วนต่าง ๆ ก่อนโดยยังไม่ได้รับประโยชน์อย่างเป็นรูปธรรมกลับมานั่นเอง
โดยสรุปคือแม้การนำระบบศาลการลงทุนทวิภาคีมาใช้จะมีข้อดีบางประการ เช่น การจัดการปัญหาเรื่องความเป็นกลางของผู้ตัดสิน แต่ก็ต้องแลกมาด้วยค่าใช้จ่ายที่ประเทศต้องแบกรับ และอาจไม่ได้ช่วยแก้ปัญหาเรื่องแนวคำตัดสินที่ไม่สม่ำเสมอสอดคล้องกัน ดังนั้นประเทศไทยจึงควรพิจารณาเรื่องเหล่านี้อย่างรอบคอบในการเจรจากับสหภาพยุโรปถึงรูปแบบการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ
ที่มา : รายงานฉบับสมบูรณ์ “การปฏิรูปการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ: ศาลการลงทุนระหว่างประเทศ”; ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.อำนาจ ตั้งคีรีพิมาน. (2565)
อ่านงานวิจัยเต็มได้ที่ : https://bit.ly/TuLawInfographic12
