📌วิทยากร

– อาจารย์มาติกา วินิจสร อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

– ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ อาจารย์พิเศษ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

– ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยราชภัฏสวนสุนันทา

– อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

📌ผู้ดำเนินรายการ

– ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

📌ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง

– นายณัฐวีร์ เนียมมี นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)

– ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลางอาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)

ช่วงที่ 2 การพูดคุยกับวิทยากรเกี่ยวกับการสอนกฎหมายลักษณะครอบครัวและมุมมองที่มีต่อตำราของอาจารย์มาติกา

คำถาม (1) : ตำรากฎหมายลักษณะครอบครัววิทยากรแต่ละท่านใช้ประกอบการสอน รวมถึงรูปแบบการสอนที่ใช้ว่าเป็นอย่างไร

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้เริ่มจากการกล่าวถึงส่วนที่คล้ายคลึงกันในคำนำของหนังสือ ผศ.ดร.ธนภัทร ชาตินักรบ ว่า ตำรามรดกส่วนใหญ่ไม่ค่อยเขียนเรื่องผู้จัดการมรดก แต่คำนำของอาจารย์มาติกา วินิจสร ก็กล่าวว่า อยากจะเขียนเรื่องอื่นที่ไม่ใช่บรรพ 5 ซึ่งมีการนำพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้ถูกกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ 2540 และพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 มาอธิบายเพิ่ม ความคิดข้างต้นนี้เป็นลักษณะของอาจารย์รุ่นใหม่ที่น่าชื่นชม ส่วนเรื่องตำราครอบครัวที่มาจากผู้ชายเขียนทำให้สะท้อนความคิดของคนรุ่นเก่าบางเรื่อง เช่น ความบริสุทธิ์ของหญิงคู่หมั้นซึ่งเป็นเหตุสำคัญอันเกิดแก่หญิงตามมาตรา 1442 ซึ่งนำมาสู่เรื่องความเสียหายแก่กายที่เป็นค่าที่หญิงคู่หมั้นเสียความบริสุทธิ์ แต่การที่ชายคู่หมั้นจะอ้างว่ามีความเสียหายแก่กายเป็นเรื่องยากมาก เช่น หญิงคู่หมั้นเอากามโรคมาติดชาย กฎหมายเยอรมันเลยยกเลิกหลักเรื่องนี้ไป เพราะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ให้หญิงบริสุทธิ์เยอรมันที่หมั้นเรียกได้ฝ่ายเดียว ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจึงตัดสินยกเลิกไป เมื่อเปรียบเทียบกับไทยก็นับว่าเป็นเรื่องตลกที่ถือเอาความบริสุทธิ์ของหญิงเป็นสรณะในชีวิตครอบครัวจนวันตาย

หลังจากนั้นศ.ดร.ไพโรจน์จึงได้เริ่มตอบคำถามว่าตอนเป็นอาจารย์ได้มีการใช้ตำราคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ของอาจารย์ชาติชาย อัครวิบูลย์ และอาจารย์สมบูรณ์ ชัยเดชสุริยะ เพียงแต่ท่านตีพิมพ์ถึงปี พ.ศ. 2552 หลังจากนั้นก็ไม่ได้มีการแก้ไขปรับปรุงอีก และตำราอีกเล่มที่ใช้คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่าด้วยครอบครัว มฤดก พุทธศักราช 2508 ของ ม.ร.ว.เสนีย์ ปราโมช เนื่องจากตัวอย่างในตำราของท่านตลก จึงได้หยิบยกตัวอย่างของท่านมาใช้เป็นมุกในชั้นเรียน

ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ กล่าวว่าในขณะที่สอนกฎหมายครอบครัว แม้จะมีตำราของตัวเองที่ใช้ในการขอตำแหน่งทางวิชาการ แต่ตำราอื่น ๆ ที่มีอยู่ก็ค่อนข้างน้อย ตำราที่ใช้จึงมี คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัวของ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ คำอธิบายกฎหมายครอบครัวของ ศ.พิเศษ ประสพสุข บุญเดช และคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ของอาจารย์ชาติชาย อัครวิบูลย์ แต่เมื่ออาจารย์มาติกา วินิจสร ได้แต่งตำรากฎหมายครอบครัวก็รู้สึกภูมิใจที่นักศึกษาปริญญาตรีจะมีตำราใช้ในการเรียนการสอนมากขึ้น และเป็นแรงบันดาลใจให้ตนที่จะต้องย้อนกลับไปแก้ไขตำราที่เคยเขียนไว้

จากนั้นได้กล่าวถึงการสอนกฎหมายครอบครัวของตนว่า มีโอกาสสอนกฎหมายแพ่งหลักทั่วไป และกฎหมายลักษณะมรดกด้วย จึงทำให้ผศ.ดร.กมลวรรณเห็นว่ากฎหมายครอบครัวเป็นกฎหมายสังคมที่ไม่เหมือนกับกฎหมายธุรกิจหรือประเภทอื่นเพราะมีมูลค่าทางเศรษฐกิจ แต่กฎหมายครอบครัวเป็นพื้นฐานทางสังคมที่เกี่ยวข้องกับทุกคนตั้งแต่เกิดจนกระทั่งตายและมีความสำคัญกับทุก ๆ คนในชีวิตเวลาสอนหนังสือตนจะใช้วิธีการสอนในลักษณะที่เชื่อมโยงตั้งแต่แรกจนจบ ไม่ได้สอนเรียงลำดับทีละมาตรา โดยจะเริ่มจากความสัมพันธ์ในฐานะที่เป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมายและมุ่งไปสู่ความสัมพันธ์ของบุตร จากนั้นจึงเชื่อมโยงให้เห็นภาพว่าเด็กคนหนึ่งที่มีสภาพบุคคลตามกฎหมายจะมีสิทธิตามกฎหมายได้อย่างไร เพื่อให้เห็นมิติของกฎหมายทั้งหมด ในส่วนตำราของอาจารย์มาติกา วินิจสรเป็นงานที่สะท้อนให้เห็นถึงการเชื่อมโยงกฎหมายอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องพอสมควร ในขณะที่บางตำราไม่ได้ชี้ให้เห็นความเชื่อมโยงดังกล่าว

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน เริ่มต้นจากคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัวของ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ เป็นตำราหลักที่ใช้ศึกษาซึ่งมีความเป็นวิชาการสูง โดยอธิบายถึงกฎหมายโรมันและมีการอ้างอิงกฎหมายเปรียบเทียบนับว่าเป็นเรื่องที่มีความเป็นทฤษฎี วิชาการ เข้มแข็งที่สุด ส่วนในด้านทางปฏิบัติและคำวินิจฉัยศาล อ.ดร.อภินพได้ใช้คำอธิบายกฎหมายครอบครัวของ ศ.พิเศษ ประสพสุข บุญเดช ซึ่งมีการคิดไว้ละเอียดหลายเรื่อง มีความครบถ้วนในทางปฏิบัติและตีความเผื่อประเด็นปัญหาต่าง ๆ ที่เกิดขึ้น นับว่าเป็นความสมดุลถ้าอ้างอิงจากตำราสองเล่มนี้เป็นหลัก

หลังจากนั้นอ.ดร.อภินพได้กล่าวถึงวิธีการสอนกฎหมายครอบครัวของตนว่า เริ่มจากหลักกฎหมาย คำวินิจฉัย คำพิพากษาศาลฎีกา และเพิ่มเติมความเป็นไปได้ที่ค่อนข้างหลากหลายในการอธิบายและเรียกร้องให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในอนาคต เช่น เรื่องการสมรสเท่าเทียมก็มาจากแรงขับเคลื่อนของสังคมที่ต้องการให้เกิดแรงผลักดันเหล่านี้ขึ้นมา และเรื่องนโยบายความเห็นว่าจะหากนโยบายแบบนั้นจะมีผลเป็นเช่นไร โดยอ้างอิงจากตำราภาษาอังกฤษ เช่น Family Law ของ Jonathan Herring ที่อธิบายเรื่องความเป็นไปได้ต่าง ๆ ของกฎหมายครอบครัวว่า ไม่ใช่เรื่องของความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยาเท่านั้น อาจจะเป็นเรื่องเพื่อนหรือคนมิได้สมรสกันก็ได้ หรือถ้าเป็นของสหรัฐอเมริกาก็จะใช้ Contemporary Family Law ซึ่งเป็นแนวคิดที่มองว่านอกจากจะมีแพทย์ประจำบ้านก็ต้องมีนักกฎหมายประจำบ้าน พยายามเขียนตำราให้นักกฎหมายออกไปดูชีวิตของคน ๆ นึงในทุกความสัมพันธ์ส่วนตัว ไปไกลถึงขั้นที่ว่า กฎหมายครอบครัวเป็นเรื่องของผู้มีอายุน้อย บุตรสาว เด็ก แต่ไม่มีใครพูดถึงช่วงอายุตั้งแต่ 50 ปีขึ้นไปที่เข้าสู่งสังคมสูงวัย ไม่ได้มีการพูดถึงผู้สูงอายุ

อาจารย์มาติกา วินิจสร ได้กล่าวเสริมในคำถามนี้ว่า ตนได้ใช้คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัวของ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ และคำอธิบายกฎหมายครอบครัวของ ศ.พิเศษ ประสพสุข บุญเดช ส่วนวิธีการสอนของท่านได้พยายามเน้นการนำปัญหาขึ้นมา เช่น ดารามีปัญหาพิพาทเรื่องอำนาจปกครองบุตร ผลเป็นอย่างไร เพื่อจะดึงความสนใจของนักศึกษามาให้ได้มากที่สุด

คำถาม (2) : มุมมอง ข้อคิดเห็นหรือข้อวิพากษ์ และคำชื่นชมที่วิทยากรแต่ละท่านมีต่อตำราของอาจารย์มาติกา วินิจสร

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ในส่วนของรูปแบบมีความน่าสนใจเพราะเป็นตำราที่เขียนโดยไม่ได้เรียงมาตราและมีการเชื่อมโยงมาสตรากันค่อนข้างมาก ทำให้ตัวเล่มบางลงและอ่านง่าย เหมาะกับผู้ศึกษากฎหมายในระดับปริญญาตรี ใช้ง่านง่ายและเป็นคู่มือในการปฏิบัติงานได้สำหรับนักกฎหมายและทนายความ เช่น เรื่องรับบุตรบุญธรรม ก็จะไม่ได้มีแค่บทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่มีพระราชบัญญัติการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม พ.ศ. 2522 ด้วยซึ่งทำให้เห็นขั้นตอนทั้งหมด ทั้งยังมีการอ้างอิงเชิงอรรถโยงไปที่มาตราไม่ใช่เป็นการใส่มาตราจึงมีความสะดวกที่ทำให้เห็นภาพรวมทั้งหมด ในส่วนรูปแบบอีกประการหนึ่ง คือ การอภิปรายที่ไม่เหมือนตำราเล่มอื่น ๆ โดยมีการรวบรวมประเด็นต่าง ๆ เช่น ช่องทางใดบ้างหรือเหตุใดบ้างที่ทำให้ความปกครองสิ้นสุดลง ซึ่งจะไม่ได้กล่าวเฉพาะกรณีตามบทบัญญัติว่าด้วยความปกครอง แต่กล่าวเผื่อไปด้วยในทุกเรื่อง เช่น กรณีที่ความปกครองสิ้นสุดเพราะผู้อยู่ใต้ปกครองบรรลุนิติภาวะ หรือผู้ปกครองเสียชีวิต เป็นการมองเหตุทั้งหมดโดยไม่จำกัดเฉพาะหมวดใดหมวดหนึ่ง และหากจะให้สมบูรณ์กว่านี้อาจจะทำเป็นแผนผังที่ช่วยให้คนที่ใช้ในการปฏิบัติงานใช้ง่านง่ายขึ้นว่าต้องยื่นคำร้องอย่างไร

อนึ่ง อ.ดร.อภินพได้วิเคราะห์ตำราแต่ละเล่มตามมุมมองของตนว่าสะท้อนธีมของตำราอย่างไรบ้าง โดยท่านได้ยกตำราของ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ว่า กฎหมายครอบครัวมีหลักในการพยายามให้คนอยู่ด้วยกันได้ซึ่งเป็นเช่นนั้นเองของชีวิตเปรียบเสมือนลิ้นกับฟันที่ต้องอยู่ด้วยกันได้และกฎหมายเข้ามาเป็นสื่อกลาง และได้วิเคราะห์ตำราของ ศ.พิเศษ ประสพสุข บุญเดช ว่า สื่อถึงครอบครัวที่ดีเป็นอย่างไร กฎหมายครอบครัวก็วางไว้แบนั้น ควรเป็นไปตามขนบธรรมเนียมเช่นนั้น สุดท้ายอ.ดร.อภินพได้วิเคราะห์ตำราของอาจารย์มาติกา วินิจสร ว่า สะท้อนถึงเรื่องของชีวิตจริงที่มองว่ากฎหมายควรต้องเปลี่ยน มีปัญหาบางอย่างที่ควรเปลี่ยนควรแก้กัน อาทิ เรื่องการตีความเหตุสำคัญต่าง ๆ อันเกิดแก่หญิง เป็นต้น การเขียนตำราเป็นผู้หญิงมีประโยขน์มาก โดยได้กล่าวถึงกรณีการที่ผู้ชายเลี้ยงเด็กเสี่ยแล้วทำการหมั้น ต่อให้การมีเด็กเกิดขึ้นมาก่อนก็เป็นเหตุสำคัญได้ เป็นการแสดงเนื้อหาใหม่ ๆ ที่ในท้องตลาดก่อนหน้านี้ไม่มี ซึ่งเป็นแนวคิดสตรีนิยมที่อยู่ในเล่มนี้แทรกเข้ามาโดยไม่ได้แทรกอย่างเห็นได้ชัดแต่อยู่ในหลาย ๆ ส่วนของตำรา

สุดท้ายอ.ดร.อภินพได้กล่าวถึง ความพิเศษในแง่ของการวิเคราะห์ฎีกาที่ละเอียดกว่าตำราอื่นในท้องตลาด เช่น เรื่องกฎหมายพยานหลักฐานที่มีน้ำหนักน้อยกว่าอีกฝ่ายไม่ได้หมายความว่าการอ้างเรื่องนี้จะมีผลเป็นการชนะคดีตลอดแต่ขึ้นอยู่กับว่าพยานหลักฐานเป็นอย่างไร การตั้งรูปคดีนั้นเป็นอย่างไร ซึ่งเป็นผลมาจากที่อาจารย์มาติกา วินิจสอน ได้เป็นอาจารย์ผู้สอนกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งด้วย

ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ได้เริ่มตอบคำถามว่า ตำราของอาจารย์มาติกา วินิจสร นั้นอ่านง่าย เวลาอ่านตำราไปรู้สึกอยากอ่านต่อไปเรื่อย ๆ ในขณะที่บางเล่มอ่านแล้วค่อนข้างทำความเข้าใจได้ยากจนทำให้ผู้อ่านรู้สึกอยากวางไว้ก่อนค่อยมาหยิบอ่านต่อ ตำราเล่มนี้จึงเหมาะกับนักศึกษาอย่างยิ่งที่จะนำมาใช้ประกอบการเรียนการสอน ยิ่งไปกว่านั้น ตำราเล่มนี้เขียนอธิบายเชื่อมโยงกฎหมายอื่น ๆ หรือบริบทอื่น ๆ ในสังคม เช่น การอธิบายเรื่องนิติกรรมของผู้เยาว์ ทำให้เห็นว่ามิติกฎหมายครอบครัวไม่ใช่เรื่องความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตรหรือสามีภริยา แต่ยังมีเรื่องของการทำนิติกรรมและบิดามารดาเกี่ยวข้องอย่างไร ก็จะทำให้นักศึกษาสามารถเชื่อมโยงมิติกฎหมายได้ชัดเจน นอกจากนี้ ผศ.ดร.กมลวรรณได้กล่าวถึงตำราในมุมมองของประโยขน์ในทางวิชาการว่า มีลักษณะการเขียนเป็นการวิพากษ์ในทางตำราและมีข้อแนะนำบางเรื่องที่เป็นประเด็นในทางกฎหมายในมุมของการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายครอบครัวในอนาคต เช่น การเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายตามข้อสันนิษฐานตามกฎหมาย ในกรณีของบุตรที่เกิดจากการสมรสเป็นโมฆียะหรือบุตรที่เกิดจากการสมรสซ้อน มีการมองในมิติเดียวกันและวิพากษ์ให้เห็นในตำราเล่มนี้ซึ่งเป็นประโยชน์ต่อปริญญาโทและปริญญาเอก

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ได้กล่าวเสริม ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ว่า นอกจากตำราเล่มนี้จะเชื่อมโยงตัวบทตามประมวลกฎหมายแพ่งแลพาณิชย์ ยังเชื่อมโยงกฎหมายเฉพาะหลายเรื่อง เช่น พระราชบัญญัติกีฬามวย พ.ศ. 2542 กฎ ระเบียบกระทรวงศึกษา เช่น เรื่องอำนาจในการลงโทษมีการโอนไปให้ครูได้ และต้องพิจารณากฎหมายที่ให้อำนาจ นับว่าเป็นอีกข้อที่เล่มอื่นอาจไม่ละเอียดขนาดนี้และเป็นเรื่องที่ใช้ในทางปฏิบัติ

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้ตอบคำถามโดยเริ่มจากการกล่าวเสริม ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ว่า มาตรา 1560 ซึ่งวางหลักให้บุตรที่เกิดจากการสมรสที่เป็นโมฆียะให้ถือว่าเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย ตำราเล่มนี้มีการนำความเห็นของคณะกรรมการร่างมาตรานี้มาโต้เถียงว่า มาตรา 1560 กล่าวถึงเฉพาะเด็กที่เกิดขณะการสมรสยังไม่ถูกเพิกถอนด้วยเหตุโมฆียะ โดยคำว่า “ให้ถือว่า” เป็นบทเด็ดขาด แต่เดิมบทความของ รศ.ดร.รัศฎา เอกบุตร ได้เสนอว่า มาตรา 1560 กล่าวถึงกรณีเด็กที่เกิดขณะการสมรสยังไม่ถูกเพิกถอน ส่วนเด็กที่เกิดหลังการเพิกถอนก็ไปใช้มาตรา 1536 แต่ตำราเล่มนี้มีข้อมูลดีกว่า โดยนำความเห็นของคณะกรรมการแก้ไขเพิ่มเติมปี พ.ศ. 2524 มาอ้างตามปรากฏในหน้า 129-130

จากนั้นศ.ดร.ไพโรจน์ได้กล่าวถึงเรื่องการเขียนกฎหมายอื่นที่ไม่ใช่กฎหมายครอบครัว 2 เรื่อง ได้แก่ เรื่องแรก คือ คดีอุทลุมซึ่งปรากฏในหน้า 191-192 ความว่า “เรามักเข้าใจเสมอว่ากฎหมายห้ามเด็ดขาดที่ห้ามเด็กฟ้องคดีกับบิดามารดา” และ “หากมีการทำร้ายร่างกายหรือมีการกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัวเกิดขึ้น นอกจากบุตรจะแจ้งความคดีอาญากับบิดามารดาและฟ้องคดีแพ่งหรืออาญาโดยอัยการยกคดีขึ้นว่ากล่าวแทนได้แล้ว ยังอาจดำเนินการตามกฎหมายเกี่ยวด้วยความรุนแรงในครอบครัวและขอคุ้มครองสวัสดิภาพตามพระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 ส่วนนี้พิจารณาได้ว่า อย่าไปติดกับคดีอุทลุมที่ห้ามเด็ดขาดตามมาตรา 1562 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่า ผู้สืบสันดานจะฟ้องบุพการีเป็นคดีแพ่งหรือคดีอาญาไม่ได้ เรื่องที่สอง คือ การอุ้มบุญ ตามที่ปรากฏในหน้า 137-138 ว่า การอุ้มบุญเด็กที่ขัดต่อพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 เช่น ไม่ทำตามกระบวนการทางการแพทย์ หรือผู้อุ้มบุญเป็นบุพการี หรือทำเพื่อประโยชน์ทางการค้า กล่าวอีกนัย หากการอุ้มบุญเด็กขัดต่อกฎหมายแล้วเด็กที่เกิดมาจะได้รับประโยชน์หรือไม่ ซึ่งตำรานี้ได้กล่าวถึงบทเฉพาะกาลว่า ไม่ได้ประโยชน์จากบทเฉพาะกาล ดังนั้น เมื่อพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 บังคับไปแล้ว จะย้อนมาใช้บทเฉพาะกาลที่อุ้มบุญโดยมิชอบด้วยกฎหมายก่อนหน้านั้นไม่ได้ ก็เป็นอีกจุดหนึ่งที่อาจารย์มาติกา วินิจสร ได้แสดงความเห็นในทางกฎหมายต่อประเด็นที่สำคัญ ๆ ซึ่งเป็นประเด็นที่ไม่เกี่ยวกับบรรพ 5

สุดท้ายได้กล่าวถึงตำราเล่มนี้ในส่วนเรื่องที่เป็นกฎหมายครอบครัวตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ว่า ตามตำราหน้า 132 เรื่องสมรสซ้อนตามมาตรา 1538 มีการเขียนยืนยันว่า เป็นกรณีหญิงที่มีสามีแล้วมาหลอกผู้ชายมาจดทะเบียนสมรสเป็นสามีคนที่สอง มาตรานี้ตนได้สอนมาตลอดว่าเป็นเรื่องผู้หญิงมีสามีแล้วไปจดทะเบียนสมรสซ้อน แต่ในตำราของตนเองก็ไม่กล้าที่จะเขียน โดยพยายามอธิบายใหม่แทนว่า กรณีผู้ชายมีภริยาหลวงอยู่แล้วไปหาผู้หญิงมาจดทะเบียนสมรสซ้อนจะเป็นอีกมาตราหนึ่ง คือ มาตรา 1536 วรรคท้าย ซึ่งก็เป็นอีกจุดหนึ่งที่แสดงให้เห็นถึงการตกตะกอนทางความคิด ส่วนตำราหน้า 243-244 ผศ.ดร.กมลวรรณได้ชื่นชมอาจารย์มาติกา วินิจสร ว่า มีการเขียนกระชับและรวบเอาประเด็นสำคัญที่เกี่ยวกับสถานะในทางกฎหมายของบุตรบุญธรรมมาไว้ โดยย่อหน้านี้มีการสรุปว่า “ผู้รับบุตรบุญธรรมและบุตรบุญธรรมจะใช้เหตุลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญาไม่ได้” ก็เป็นจุดที่เสริมขึ้นมาเพื่อให้เห็นภาพว่าบุตรบุญธรรมไม่ใช่ผู้สืบสันดาน หรือผู้รับบุตรบุญธรรมไม่ใช่บุพการี ต่อมาตามตำราหน้า 244 ความว่า “บุตรของเราเป็นบุตรบุญธรรมของครอบครัวอื่นก็ยังคงมีสิทธิติดต่อบุตรในฐานะที่เป็นบิดามารดาตามมาตรา 1584/1” เป็นลักษณะการเขียนแบบสรุปประเด็นสำคัญและให้ประโยชน์แก่ผู้อ่าน โดยเฉพาะเรื่องสิทธิติดต่อบุตรซึ่งจะทำให้เห็นภาพมาตรา 1584/1 มากขึ้น

ช่วงที่ 3 เสวนาเกี่ยวกับ 100 ปีประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง กล่าวขอบคุณวิทยากรทั้งสามท่าน และนำรายการเข้าสู่ช่วงที่ 3 ซึ่งเป็นการอภิปรายประเด็นปัญหากฎหมายลักษณะครอบครัวในวาระที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ครบ 100 ปี การทบทวนและการปรับปรุงแก้ไขกฎหมาย โดยลำดับตามหมวดของบรรพ 5 ได้แก่ ลำดับแรก การทบทวนแก้ไขกฎหมายในเรื่องหมั้นโดย ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ การทบทวนแก้ไขกฎหมายในเรื่องการสมรสโดยอาจารย์มาติกา วินิจศร การทบทวนแก้ไขกฎหมายเรื่องอำนาจปกครองโดย ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ และสุดท้ายการทบทวนแก้ไขกฎหมายเรื่องบุตรบุญธรรมโดยอาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้กล่าวถึงการทบทวนแก้ไขกฎหมายในเรื่องหมั้น ว่า กรณีผู้รับหมั้นและผู้หมั้น กฎหมายเดิมการหมั้นเป็นเส้นทางเดี่ยว แต่เมื่อพรบ.สมรสเท่าเทียมฯ เป็นสองเส้นทาง กล่าวคือ ชายหมั้นชายได้และหญิงหมั้นหญิงได้ ตามความเห็นของอาจารย์กิตติภพ วังคำ ท่ายเสนอให้ลดบทบาทของผู้รับหมั้นกับผู้หมั้น ถึงแม้จะแก้ไขให้ไม่มีเพศ แต่คำว่า “ผู้หมั้น” ติดมาจากชายผู้หมั้น ส่วน “ผู้รับหมั้น” ติดมาจากหญิงผู้หมั้น การใช้การตีความแบบเดิมอาจมีปัญหาได้จึงไม่ควรจะติดกับความคิดเดิม ความเห็นอีกประการหนึ่งของอาจารย์กิตติภพ วังคำ ศ.ดร.ไพโรจน์เสนอให้การหมั้นจะมีของหมั้นหรือไม่มีของหมั้นก็ได้ ส่วนวิจัยอีกเล่มนึงของอาจารย์สำนักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง เป็นไปในลักษณะที่ว่า เมื่อวัฒนธรรมประเพณีของไทย ผู้หมั้นมาจากชายผู้หมั้น ผู้รับหมั้นมาจากหญิงผู้หมั้น ประเพณีแบบนี้ไม่อาจสลัดทิ้งได้ ปัญหาที่นักวิชาการตั้งเรื่องการตกลงแลกของหมั้น จึงไม่ควรนำมาตั้งเป็นประเด็น ควรตีความไปเลยว่า ใครเป็นผู้หมั้น ใครเป็นผู้รับหมั้น เช่น ชาย คือ ผู้หมั้น หญิงคือผู้รับของหมั้น โดยไม่จำต้องพิจารณาประเด็นการตกลงแลกของหมั้นมาตีความผู้หมั้นและผู้รับหมั้นสองรอบ

นอกจากนี้ ศ.ดร.ไพโรจน์ได้นำประเด็นเรื่องความเสียหายกรณีมือที่สามมากระทำกับคู่หมั้นเพื่อสนองความใคร่ของผู้นั้นในมาตรา 1445 ขึ้นอธิบายว่า ในขณะที่ตนสอนจะมีการยกตัวอย่างเรื่องมือที่สามมาร่วมประเวณีกับชายคู่หมั้นของเรา การร่วมประเวณีกับชายและชาย อาจารย์มาติกา วินิจสร ได้อธิบายว่าเป็นการสอดใส่ ถ้าเป็นชายชาย จะตีความร่วมประเวณีอย่างไร ส่วนเรื่องมือที่สามมากระทำกับคู่หมั้นของเราเพื่อสนองความใคร่ของมือที่สามหรือเพื่อสนองความใคร่กับคู่หมั้นของเราส่วนนี้ไม่ค่อยมีปัญหา เพราะมีตัวอย่างในทางอาญาสมัยใช้มาตรา 276 ปีก่อนการแก้ไขล่าสุดซึ่งอธิบายเรื่องการข่มขืนกระทำชำเราว่า “รวมถึงการใช้วัตถุกับทวารหนัก” ตอนนี้ยกเลิกไปไปและหากค้นคำพิพากษาศาลฎีกามาตรา 276 เดิมก็จะไม่มีปัญหากับการอธิบายส่วนนี้

อาจารย์มาติกา วินิจสร กล่าวถึงการทบทวนแก้ไขกฎหมายในเรื่องการสมรสโดยนำประเด็นในสหรัฐอเมริกามายกตัวอย่างว่า ช่วงปี ค.ศ. 2015 ได้มีคำพิพากษาของศาลฎีกาตัดสินว่า การที่รัฐไม่ยอมให้คนเพศเดียวกันสมรสกันขัดต่อรัฐธรรมนูญ ซึ่งต่อมามีข่าวว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐที่ทำหน้าที่รับจดทะเบียนเขาปฏิเสธเพราะขัดต่อหลักศาสนาคริสต์ และถูกไล่ออกจากงานไป ตามข้อเท็จจริงเจ้าหน้าที่ก็รู้ว่าสามารถจดทะเบียนสมรสได้และมีการแจ้งหัวหน้าส่วนงานไปแล้วว่า เจ้าหน้าที่คนนั้นไม่สามารถทำตำแหน่งนี้ได้แต่หัวหน้าก็ไม่อนุญาตให้ไปทำตำแหน่งอื่น จึงเกิดประเด็นขึ้นว่า เมื่อกฎหมายได้รับการแก้ไขแล้ว ความคิดเห็นเสียงข้างน้อยที่ไม่เห็นด้วยยังคงมีอยู่ เราจะอยู่ร่วมกันกับความเห็นต่างได้อย่างไร หลังจากนั้นปี ค.ศ. 2022 มีผู้พิพากษารัฐเท็กซัส (Texas) ได้ปฏิเสธที่จะทำหน้าที่ให้คนเพศเดียวกันสมรสเพราะขัดต่อหลักศาสนา จึงกลายเป็นข่าวและถูกประณามเรื่องการไม่ยอมทำหน้าที่ ต่อมาในปี ค.ศ. 2023 รัฐเทนเนสซี (Tennessee) ออกกฎหมายคุ้มครองเจ้าหน้าที่ของรัฐให้สามารถปฏิเสธไม่จดทะเบียนหรือไม่ทำหน้าที่ให้กับคนเพศเดียวกันที่ต้องการสมรสได้ เพราะต้องการคุ้มครองความเชื่อทางศาสนาของเขา ในเรื่องนี้จึงเห็นได้ว่าเพียงแค่แก้กฎหมายอาจจะยังไม่พอ เพราะเราต้องอยู่ร่วมกับคนที่ไม่เห็นด้วย และจะอยู่กับเขาอย่างไรโดยที่เราไม่กดเขาแบบที่โดนกดมาก่อน

จากนั้นอาจารย์มาติกาได้กล่าวถึงช่วงที่กฎหมายสมรสเท่าเทียมไทยได้รับการแก้ไขว่ามีการวิพากษ์วิจารณ์จากชาวเกาหลีใต้ในสังคมออนไลน์ หรือประเทศไทยเองคนที่นับถือศาสนาอิสลามก็มีการขึ้นป้ายหน้ามัสยิดว่าจะไม่ให้คนเพศเดียวกันสมรสได้ ปรากฏการณ์ทางสังคมของกฎหมายที่แก้ใหม่ค่อนข้างน่าสนใจ มีบางข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เช่น เจ้าหน้าที่ตำรวจจูงมือกันไปจดทะเบียนแล้วถูกวิพากษ์วิจารณ์กันว่าเหตุใดจึงใส่เครื่องแบบตำรวจไปจดทะเบียน ในทางกลับกันหากเป็นคู่รักชายหญิงจะไม่มีปัญหา แต่หากเป็นชายกับชายก็มีเจ้าหน้าที่ที่เกษียณแล้วมองว่าไม่เหมาะสม

สุดท้ายได้กล่าวถึงประเด็นในสังคมออนไลน์ว่า ซีรีย์วายตามมุมมองของคนไทยเองหรือเด็กรุ่นใหม่ (gen z) ก็อธิบายว่าซีรีย์วายไม่ใช่ซีรีย์เกย์ (gay) ทัศนคติของเด็กจะมองคำว่า “เกย์” เป็นคำดูถูกและจะพยายามไม่พูดว่าใครเป็นเกย์ ทั้งที่ในบริบทต่างชาติคำว่า “เกย์” ไม่ได้มีความหมายดูถูกอยู่ในนั้น จึงเป็นประเด็นว่า คนรุ่นใหม่ยอมรับสิ่งนี้หรือไม่ กล่าวคือ ชอบซีรีย์วายแต่ไม่ได้ยอมรับเกย์หรือแค่ยอมรับซีรีย์วาย เพราะพยายามอธิบายว่า ไม่ใช่ชายรักชาย เพียงแค่เอาตัวละครหญิงมาใส่ก็จะเหมือนซีรีย์ธรรมดา จึงเป็นความท้าทายที่จะต้องทำให้คนเข้าใจเรื่องนี้จริง ๆ หรือยอมรับสิ่งนี้

ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ กล่าวถึงทบทวนแก้ไขกฎหมายเรื่องอำนาจปกครองว่า  สิทธิความคุ้มครองที่บุตรควรได้รับตามบริบทของกฎหมายครอบครัว บุตรจะได้รับความคุ้มครองในฐานะเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายต่อเมื่อสถานะของบิดามารดามีการจดทะเบียนสมรสกัน แต่ในทางข้อเท็จจริงมีกฎหมายบางกลุ่มไม่ได้รับความคุ้มครอง เช่น ในกรณีที่บุตรนอกสมรสหรือบุตรนอกกฎหมายต้องมีกระบวนการอื่นมารับรองสถานะของบุตร หากพิจารณามุมของการรับรองสถานะของความเป็นบุตรซึ่งเป็นสิทธิตามธรรมชาติแล้วกฎหมายมารับรองความเป็นธรรมชาติตรงนั้น จึงเป็นปัญหาว่า บุตรที่เกิดมาโดยไม่ได้จดทะเบียนสมรสควรรับรองสิทธิตามธรรมชาติเลยโดยไม่ต้องดำเนินกระบวนการอื่นไหมหรือเอาบางส่วนของวิธีการ เช่น การแจ้งเกิดเป็นการรับรองสถานะของบุตรเช่นนี้เลยได้หรือไม่ อีกประเด็นหนึ่งในตำราของอาจารย์มาติกา วินิจสร คือ กรณีของการรับรองสถานะความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายจากการที่มีการสมรสซ้อนของสามีภริยาหรือบิดามารดา กฎหมายไม่ได้แยกว่าการสมรสซ้อนเหล่านั้นซ้อนในมุมใด แต่ส่วนที่น่าสนใจ คือ การสมรสซ้อนในส่วนของบิดา กฎหมายให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าเป็นบุตรของชายที่จดทะเบียนสมรสในครั้งหลัง และในกรณีที่มีการปฏิเสธความเป็นบุตรก็ย้อนกลับไปถึงชายที่จดทะเบียนสมรสคนแรกโดยให้นำมาตรา 1536 มาใช้บังคับ จึงเป็นช่องว่างของชายที่อยู่ในส่วนที่สองว่า ในกรณีนี้บทบัญญัติครอบคลุมไปถึงกรณีที่กำหนดให้ชายคนที่สองเข้ามามีนิติสัมพันธ์ในกรณีที่สองหรือไม่ อาจต้องทบทวนว่า กรณีนี้มีแนวทางหรือมาตรการที่ดำเนินการได้ การสมรสซ้อนอาจมีหลายครั้งไม่ใช่ครั้งหรือสองครั้ง อนึ่ง การรับรองสถานะความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายเป็นหลักการรับรองสิ่งที่กฎหมายบัญญัติไว้ การใช้อำนาจปกครองเป็นเรื่องหลังจากนั้น จึงมีปัญหาว่า การกำหนดความเป็นบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายหรือความเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งการใช้อำนาจปกครองในบางเรื่องไม่อาจเข้าไปกำหนดขอบเขตของการใช้อำนาจปกครองได้ เช่น กรณีการกำหนดอำนาจปกครองตามมาตรา 1566 ซึ่งกำหนดผู้ที่เข้ามาทำหน้าที่ขณะใช้อำนาจปกครอง โดยเป็นการใช้อำนาจปกครองร่วมกันระหว่างบิดามารดา แม้กฎหมายไม่บัญญัติในรายละเอียดอย่างชัดเจนแต่เป็นการใช้อำนาจในทำนองนั้นร่วมกัน ไม่มีผู้ใดใช้อำนาจเหนือใครอย่างชัดเจน ซึ่งเป็นการใช้อำนาจปกครองโดยปริยายที่ฝั่งใดฝั่งหนึ่งใช้อำนาจเหนือตัวบุตรผู้เยาว์ เมื่อกฎหมายไม่บัญญัติก็อาจเป็นปัญหาในอนาคต ถ้ากรณีบิดาหรือมารดาใช้อำนาจปกครองเพียงฝ่ายเดียว การใช้อำนาจเหล่านั้นบริบูรณ์เต็มสิทธิของการใช้อำนาจปกครองหรือไม่

สุดท้ายผศ.ดร.กมลวรรณได้กล่าวถึงประเด็นความสอดคล้องระหว่างการใช้อำนาจปกครองและหน้าที่บางประการว่า หน้าที่อุปการะเลี้ยงดูบุตรเป็นหน้าที่เกิดขึ้นก็ต่อเมื่อเป็นบิดามารดาโดยชอบด้วยกฎหมาย หากไม่ทำหน้าที่ส่วนนี้อย่างเต็มที่ เช่น ไม่อุปการะเลี้ยงดูหรืออุปการะเลี้ยงดูน้อยมาก จะเป็นเหตุในการถอนอำนาจปกครองบุตรหรือไม่ แม้กฎหมายครอบครัวมุ่งคุ้มครองสถานะความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายโดยให้เด็กได้รับความคุ้มครองดูแลจากบุคคลที่อยู่ในครอบครัวทั้งบิดามารดา แต่ในบางมุมสังคมเปลี่ยนไปโดยมีปัญหาอย่างอื่นเพิ่มเข้ามา การไปปรับแก้ให้มีความสอดคล้องกับสังคมก็เป็นทิศทางในการแก้ไขปัญหา

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน กล่าวถึงการทบทวนแก้ไขกฎหมายเรื่องบุตรบุญธรรมว่า บุตรบุญธรรมในกฎหมายต่างประเทศ ฝรั่งเศส เยอรมัน เป็นหมวดหนึ่งที่มีการเปลี่ยนแปลงค่อนข้างถี่ ในขณะที่ของไทยไม่ได้รับการแก้ไขบ่อยเท่าที่ควร มีการแก้ไขครั้งใหญ่ในปี พ.ศ. 2519 และปี พ.ศ. 2533 ส่วนที่เหลือเป็นเพียงการแก้ไขเล็กน้อยในเชิงรูปแบบซึ่งห่างไกลกับสังคมพอสมควร บุตรบุญธรรมหลายส่วนตามกฎหมายไทยมีความเคร่งครัดเกินไป เช่น อายุขั้นต่ำผู้รับบุตรบุญธรรมตามมาตรา 1598/19 ต้องมีอายุแก่กว่าตัวบุตรบุญธรรมอย่างน้อย 15 ปี ส่วนผู้รับบุตรบุญธรรมต้องมีอายุ 25 ปี ซึ่งเป็นวิธีคิดแบบเดิมว่า ต้องมีวุฒิภาวะและจำลองความสัมพันธ์ทางครอบครัวว่าต้องมีอายุห่างกันพอสมควร หากพิจารณาเปรียบเทียบกับต่างประเทศพบว่า อนุสัญญายุโรปว่าด้วยการรับบุตรบุญธรรม (European Convention on Adoption) มีหลักการที่คลายความเคร่งครัดในบางส่วน ให้มีกรณียกเว้นได้หากศาลมีความเห็นสมควร แต่มาตรา 1598/19 ไม่มีข้อยกเว้น แตกต่างจากบทบัญญัติอื่นในกฎหมายครอยครัวไทยที่มักจะให้ช่องว่างศาลพิจารณาเป็นอย่างอื่นได้ ประเด็นความเคร่งครัดอีกประการหนี่ง คือ มาตรา 1598/28 ซึ่งวางหลักให้บุตรบุญธรรมจะมีฐานะเช่นเดียวกันกับบุตรชอบด้วยกฎหมายของผู้รับบุตรบุญธรรม แต่ไม่เสียสิทธิหน้าที่ในครอบครัวที่กำเนิดมา เกิดปัญหาในทางปฏิบัติ คือ กรณีหญิงหม้ายลูกติดไปสมรสใหม่ การสมรสใหม่ไม่ได้มีผลให้ผู้สมรสใหม่มีอำนาจปกครองทันที และหากจะตกลงให้มีอำนาจปกครองกันก็เป็นเรื่องยาก เพราะโดยหลักแล้วอำนาจปกครองก็ติดอยู่กับหญิงหม้าย กล่าวคือ ไม่สามารถใช้อำนาจปกครองร่วมกันได้ และหากจะตีความให้ผู้สมรสใหม่เป็นผู้รับบุตรบุญธรรม อำนาจปกครองดั้งเดิมของตัวมารดาก็จะโอนไปให้ผู้สมรสใหม่ กลายเป็นว่าอำนาจปกครองต้องอยู่กับใครคนใดคนหนึ่ง กฎหมายไม่เปิดช่องให้ใช้อำนาจปกครองคู่กัน แม้จะตีความว่า ในชีวิตประจำวันเป็นเรื่องการมอบอำนาจให้กับตัวอีกฝ่ายก็มีข้อขัดข้องเวลาทำนิติกรรมหรือติดต่อราชการ ในต่างประเทศจะเขียนข้อยกเว้นไว้เป็นพิเศษ ถ้ารับบุตรบุญธรรมจากคู่สมรสที่มีบุตรติดมาก็จะให้ใช้อำนาจปกครองร่วมกัน โดยอำนาจปกครองที่ติดมาจะไม่สูญเสียไปจากการรับบุตรบุญธรรม

นอกจากนี้ อ.ดร.อภินพได้อธิบายประเด็นการรับบุตรบุญธรรมตามมาตรา 1598/32 จะถูกยกเลิกไปเมื่อสมรสฝ่าฝืนมาตรา 1451 ซึ่งห้ามสมรสระหว่างผู้รับบุตรกับบุตรบุญธรรม ว่า แม้จะเป็นเรื่องน่าติเตียนในทางศีลธรรม แต่เมื่อเกิดขึ้นแล้วก็กฎหมายยอมรับให้สถาบันครอบครัวดำเนินต่อไปได้ โดยไม่ต้องให้การสมรสเป็นโมฆะหรือโมฆียะ จึงเปิดปัญหากรณีล่อลวงหรือการโน้มน้าวเด็กเพื่อแสวงหาผลประโยชน์ทางเพศ (child grooming) ซึ่งเป็นการเลี้ยงเด็กเพื่อให้เป็นภริยาหรือสามีในอนาคต หากพิจารณาหลักกฎหมายข้างต้น พบว่า กฎหมายไทยยอมรับให้เหตุการณ์แบบนี้เกิดขึ้นได้ เพียงแค่เปลี่ยนจากบุตรบุญธรรมและผู้รับบุตรเป็นคู่สมรส กล่าวคือ กฎหมายยอมรับและไม่ให้ผลเสียอะไรที่ทำให้ต้องรับภาระมากขึ้นในเรื่องของการเปลี่ยนนิติสัมพันธ์ ในบางประเทศต้องห้ามการสมรสในหมู่ญาติใกล้ชิดและหากเป็นกรณีสมรสระหว่างผู้รับบุตรกับบุตรก็ต้องเป็นโมฆะไป

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้กล่าวเสริมอาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ว่า กรณีกฎหมายให้ข้อยกเว้นที่ศาลจะใช้ดุลพินิจได้ คือ มาตรา 1448 ซึ่งวางหลักในกรณีที่มีเหตุสมควร ศาลอนุญาตให้สมรสได้ ส่วนเรื่องการโอนอำนาจปกครองไปสู่ผู้รับบุตรบุญธรรมในกรณีหญิงหม้ายตามตัวบทของไทยมีความเคร่งครัดไป ในขณะที่กฎหมายต่างประเทศให้มีการใช้อำนาจปกครองร่วมกัน อนึ่ง การรับบุตรบุญธรรมในฝรั่งเศสมี 2 แบบ คือ แบบตัดขาดกับครอบครัว และไม่ตัดขาดกับครอบครัว ไทยไม่รับเอาแบบตัดขาดกับครอบครัวสังเกตได้จากมาตรา 1598/28 ซึ่งวางหลักให้ บุตรบุญธรรมไม่สูญสิทธิหน้าที่ครอบครัวเดิม

จากนั้นได้กล่าวเสริมจาก ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ในประเด็นการคุ้มครองบุตรนอกกฎหมายที่ไม่ได้จดทะเบียนสมรสกับชายตามมาตรา 1546 ตามที่ ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ได้เสนอว่ามีวิธีเดียวที่จะให้ประโยชน์สูงสุดของเด็ก คือ ใช้หลักฐานการแจ้งการเกิด โดยได้เสริมว่า การแจ้งการเกิดของชายมีอยู่ 2 มาตราตามบรรพ 5 คือ มาตรา 1541 ซึ่งวางหลักให้ชายที่ต้องบทสันนิษฐานว่าเป็นบิดาไปแจ้งการเกิดจะเป็นบทกฎหมายปิดปากให้ฟ้องปฏิเสธรับเด็กเป็นบุตรไม่ได้  และมาตรา 1555 (4) กรณีแม่กับเด็กฟ้องขอให้ศาลมีคำพิพากษาให้เด็กเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งการแจ้งเกิดจะเป็นหลักฐานมัดตัวชาย

ช่วงสุดท้าย การตอบคำถามจากผู้เข้าร่วมงาน

คำถาม (1) : ปัจจุบันและในอนาคต กฎหมายครอบครัวในเรื่องบุตรเป็นสายเลือดที่แท้จริงของชายหรือไม่ รัฐควรจัดให้ตรวจสารพันธุกรรม (DNA) ก่อนแจ้งในทะเบียนการเกิดว่าเป็นบิดาที่แท้จริงหรือไม่ เพื่อลดปัญหาการโต้เถียงความเป็นบิดากับบุตรหรือป้องกันการแอบอ้างเพื่อมุ่งหวังผลทางกฎหมายบางประการที่เกิดขึ้นในอดีตและปัจจุบัน ประกอบกับแนวทางกฎหมายต่างประเทศทางตำรามีคำอธิบายและวิธีการจัดการเหมือนหรือต่างจากของไทยอย่างไร

ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ได้ตอบคำถามว่า หากมีการกำหนดมาตรการถึงขั้นให้ตรวจสารพันธุกรรม (DNA) จะดำเนินการมากน้อยเพียงใดนั้น ในทางข้อเท็จจริงการคุ้มครองสิทธิของบุตรเป็นการรับรองสิทธินับแต่เวลาถือกำเนิด บุคคลที่มีสภาพบุคคลย่อมมีสิทธิในฐานะเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายในกรณีที่บิดามารดามีการสมรส อำนาจเหนือตัวของบิดามารดาก็เกิดขึ้นพร้อมกัน กระบวนการแจ้งเกิดเป็นกระบวนการภายหลังที่รัฐกำหนดขึ้นมาเท่านั้น ส่วนการตรวจสารพันธุกรรม เป็นเงื่อนไขที่นำมาสู่สิ่งอื่นหรือไม่ เช่น การทำเพื่อปฏิเสธความเป็นบุตรว่าเป็นบุตรโดยมิชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เพราะกฎหมายครอบครัวพยายามคุ้มครองสิทธิของบุตรให้ได้รับการอุปการะจากบิดามารดามากกว่าการปฏิเสธความเป็นบุตร อีกประเด็นหนึ่ง คือ กรณีบุตรนอกสมรสหรือบุตรนอกกฎหมายควรได้รับความคุ้มครองในทางกฎหมายในมุมเดียวกันเหมือนกัน การตรวจสารพันธุกรรมจึงต้องพิจารณาให้ดีว่า สิ่งที่จะดำเนินการต่อเด็กซึ่งมีสภาพบุคคลและเป็นผู้เยาว์มาก ๆ จะทำได้มากน้อยเพียงใด

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ได้กล่าวเสริมว่า กฎหมายให้ความคุ้มครองสิทธิเด็กว่า ควรมีบิดามากกว่าสันนิษฐานว่าไม่มีบิดา อีกทั้งหากพิจารณาศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ การตั้งคำถามเรื่องความเป็นพ่อของเด็กตลอดเวลาจะเป็นการตั้งคำถามกับตัวมารดาหรือสตรีตลอดเวลาในเรื่องความไม่ไว้วางใจในความสัมพันธ์ระหว่างคู่สมรสที่ควรมีความซื่อสัตย์ต่อกัน แม้จะมีความกังวลในปัญหาเหล่านี้บ้างเล็กน้อย แต่ก็ไม่ควรจะนำเรื่องที่เป็นข้อยกเว้นมาทำให้กลายเป็นเรื่องหลัก

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้กล่าวเสริมว่า การพิสูจน์เนื้อเยื่อตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งได้วางหลักให้คู่ความความสามารถขอให้ศาลมีคำสั่งให้อีกฝ่ายพิสูจน์วสารพันธุกรรมได้ ยกตัวอย่างการฟ้องคดีตามมาตรา 1555 เพื่อให้ศาลมีคำพิพากษาเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย การพิสูจน์เนื้อเยื่อหรือสารพันธุกรรมเป็นสิทธิในเนื้อตัวเรื่องกายศาลจึงไม่อาจขมีอำนาจบังคับได้ มาตรา 128/1 ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง จึงวางหลักให้กรณีที่จำเลยปฏิเสธให้สันนิษฐานเป็นประโยชน์แก่มารดาของเด็กและเด็กว่าจำเลยเป็นบิดาของเด็ก

คำถาม (2) : มาตรา 1469 ซึ่งวางหลักเรื่องสัญญาระหว่างสมรสสามารถนำการเพิกถอนการให้เพราะเหตุประพฤติเนรคุณมาบังคับได้หรือไม่ หรือควรให้ศาลมีอำนาจพิจารณาความเป็นธรรมในการบอกล้างหรือไม่ หรือการตีความศาลฎีกาที่มองว่าสัญญาระหว่างสมรสต้องบังคับตามบรรพ 5 ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะมีความเหมาะสมอยู่แล้ว รวมถึงต่างประเทศมีมุมมองต่อเรื่องนี้อย่างไร

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้ตอบคำถามว่า สิทธิบอกล้างสัญญาระหว่างสมรสเป็นสิทธิเฉพาะตัวหรือไม่นั้น ได้มีการประชุมศาลฎีกาและมีมติว่า สิทธิบอกล้างสัญญาระหว่างสมรสเป็นสิทธิเฉพาะตัวของสามีภริยา หากไม่ได้บอกล้างก่อนตายสิทธิย่อมหมดไปตามตัว เว้นแต่ได้มีการบอกล้างก่อนตายหรือก่อนดำเนินคดี สิทธิตามมาตรา 1469 จึงเป็นเรื่องเฉพาะตัวอย่างยิ่ง เพราะคู่กรณีเป็นสามีภริยา และทรัพย์สินตามมาตรา 1469 ต้องเป็นทรัพย์สินระหว่างสามีภริยา สินส่วนตัวหรือสินสมรส อนึ่ง การบอกล้างตามมาตรานี้ไม่จำเป็นต้องมีเหตุผล จึงไม่อาจนำการเพิกถอนการให้เพราะเหตุประพฤติเนรคุณมาปรับใช้แก่กรณีได้ นอกจากนี้ การตีความกรณีประพฤติเนรคุณระหว่างสามีภริยานั้นเป็นเรื่องยากอย่างยิ่ง

ผศ.ดร.กมลวรรณ อยู่วัฒนะ ได้กล่าวเสริมว่า เหตุประพฤติเนรคุณเป็นเหตุที่พิจารณาจากการไม่สำนึกบุญคุณซึ่งมาจากความรู้สึกว่า บุคคลนั้นเป็นคนไม่ดีหรือไม่สำนึกบุญคุณ อย่างไรก็ดี การเป็นคู่สมรสมันไม่มีมิติของการเป็นบุญคุณต่อกัน แต่เป็นหน้าที่ที่ต้องช่วยเหลือหรืออุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกันตามที่อีกฝ่ายหนึ่งมีความสามารถในการเลี้ยงดู การเพิกถอนสัญญาระหว่างสมรสในเรื่องทรัพย์สินสามารถนำความไม่ประสงค์จะมีความสัมพันธ์ในทางทรัพย์สินมากล่าวอ้างได้อยู่แล้ว ไม่จำเป็นต้องพิจารณาว่ามีการประพฤติเนรคุณหรือไม่

อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ได้กล่าวเสริมว่า สัญญาระหว่างสมรสกรณีที่เป็นสัญญาให้จะเชื่อมโยงไปมาตรา 535 (4) ซึ่งวางหลักให้การถอนคืนการให้เพราะเหตุประพฤติเนรคุณจะใช้ไม่ได้ในกรณีที่ให้ในการสมรส จึงเป็นการบังคับว่า หากจะถอนคืนการให้ต้องนำมาตรา 1469 ปรับใช้แก่กรณี อนึ่ง มีประเด็นเพิ่มเติมว่าจะพิจารณาเพียงมุมมองทางกฎหมายอย่างเดียวไม่ได้ ต้องพิจารณาเรื่องทางบัญชีด้วย เปรียบเสมือนบริษัทลูกทำสัญญากับบริษัทแม่หรือบริษัทในเครือทำสัญญาด้วยกัน จึงมีประเด็นควรค่าแก่การพิจารณาว่า การเพิกถอนยกเลิกสัญญาระหว่างสมรสสามารถทำได้หมายความว่าอย่างไรในทางปฏิบัติ เช่น สามีซื้ออุปกรณ์ทางการแพทย์ให้ภริยาที่เป็นเจ้าของคลินิกและมีความจำเป็นต้องใช้ในการประกอบอาชีพ หากระหว่างนั้นเกิดการถอนคืนการให้โดยยกเลิกสัญญาระหว่างสมรส ทรัพย์สินที่เป็นเครื่องมือแพทย์จะเป็นสินสมรสหรือสินส่วนตัว ซึ่งก็อาจจะตีความว่าเป็นสินส่วนตัวเพราะเป็นอุปกรณ์ประกอบอาชีพ แต่จะส่งผลให้เสียประโยชน์ของการยกเลิกสัญญาระหว่างสมรสหรือเมื่อให้ไปแล้วสุดท้ายจะยกเลิกแต่ไม่ได้ทรัพย์กลับคืนมาเพราะเป็นอุปกรณ์ประกอบอาชีพ จึงควรพิจารณาว่า ในทางบัญชีหรือทางเศรษฐศาสตร์จะเป็นประโยชน์อย่างไร และจะแก้กฎหมายอย่างไรในอนาคต

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ได้กล่าวเสริมตัวอย่างที่อาจารย์ ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน ได้ยกขึ้นว่าการซื้อเครื่องมือแพทย์ให้ภริยานั้นเป็นประเด็นนี้น่าสนใจ โดยตนเห็นว่าเป็นสินส่วนตัวตามมาตรา 1471 (2) นอกจากนี้ ได้เสริมส่วนของมาตรา 535 (4) ว่า การให้ในการสมรจะเพิกถอนเพราะเหตุเนรคุณไม่ได้นั้น หมายถึง การให้หลังสมรสที่จดทะเบียนหรือการให้ขณะประกอบพิธีซึ่งยังไม่จดทะเบียนสมรสจะเป็นการให้ในการสมรสหรือไม่ และได้เสริมในประเด็นสุดท้ายว่า การให้ในการสมรสเป็นมาตรา 1469 หรือไม่

คำถาม (3) กรณีที่คู่สมรสไม่ได้จดทะเบียนสมรสกันแต่ให้คนหนึ่งคนใดรับบุตรบุญธรรมก่อน อีกฝ่ายรับบุตรไม่ได้ แต่หากทั้งสองฝ่ายจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมพร้อมกัน และต่อมาการสมรสที่เคยสมรสกันไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ได้จดทะเบียนสมรสกัน เด็กจะเป็นบุตรบุญธรรมของฝ่ายใด

อาจารย์มาติกา วินิจสร ได้ตอบว่า กรณีดังกล่าวได้มีคดีขึ้นสู่ศาลฎีกา โดยมีข้อเท็จจริงว่า ชายหญิงได้อยู่กินกันฉันสามีภริยา หลังจากนั้นฝ่ายชายได้จดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมก่อน หลังจากนั้นฝ่ายหญิงได้จดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมทีหลัง ผลปรากฏว่าก็การจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมมีผลทางกฎหมายเพียงแค่การจดครั้งแรก ส่วนครั้งหลังไม่มีผลทางกฎหมาย ส่วนประเด็นการจดทะเบียนรับบุตรบุญธรรมพร้อมกันนั้น เห็นว่าในทางปฏิบัติไม่มีความเป็นไปได้เนื่องจากต้องมีการรอลำดับและเจ้าหน้าที่เองก็คงไม่รับจดทะเบียนพร้อมกันสองคน

ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง กล่าวขอบคุณในนามศูนย์กฎหมายแพ่ง และกล่าวขอบคุณผู้เขียนตำรา วิทยากร และผู้เข้าร่วมงาน