สรุปสาระสำคัญโครงการนำเสนอและวิพากษ์วิจัย “A Need for Sexual Requirement in Thai Family Law?”
สรุปสาระสำคัญโครงการนำเสนอและวิพากษ์วิจัย “A Need for Sexual Requirement in Thai Family Law?” วันพุธที่ 4 ธันวาคม 2567 เวลา 10.00-14.00 น. ณ ห้องจิตติ ติงศภัทิย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ โดยงานดังกล่าวเป็นส่วนหนึ่งของโครงการ “100 ปี ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” ของศูนย์กฎหมายแพ่งฯ
ผู้นำเสนอ
– อ.กิตติภพ วังคำ อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (นำเสนอเป็นภาษาไทย)
ผู้วิพากษ์
– ผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (วิพากษ์เป็นภาษาไทย)
– Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิพากษ์เป็นภาษาอังกฤษ)
ผู้ดำเนินรายการและผู้แปล
– ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
– นายณัฐวีร์ เนียมมี นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
– ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง (ผู้ดำเนินรายการและผู้แปล) : เกริ่นนำว่ากิจกรรมนี้เป็นกิจกรรมหนึ่งที่ศูนย์กฎหมายแพ่ง คณะนิติศาสตร์ มหาลัยธรรมศาสตร์ ได้จัดขึ้นโดยเป็นหนึ่งกิจกรรมภายใต้โครงการ 100 ปี ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเป็นงานสุดท้ายของปีแต่มีความแตกต่างจากงานที่ผ่านมาเนื่องจากเป็นการวิพากษ์งานวิจัย โดยเป็นงานวิจัยของอาจารย์กิตติภพ วังคำ ในหัวข้อ “A Need for Sexual Requirement in Thai Family Law?” ซึ่งเป็นงานวิจัยภาษาอังกฤษแต่การนำเสนอและวิพากษ์ในวันนี้เป็นภาษาไทย โดยมีผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา และ Assistant Professor Dr. Lasse Schuld เป็นผู้วิพากษ์ ซึ่งกรณีของ Assistant Professor Dr Lasse นั้นจะเป็นภาษาอังกฤษ โดยผศ.ดร.กรศุทธิ์จะสรุปการแปลเป็นภาษาไทย
อาจารย์กิตติภพ วังคำ (ผู้นำเสนองานวิจัย) : กล่าวถึงแรงบันดาลใจงานวิจัยชิ้นนี้ว่า งานวิจัยนี้ได้รับแรงบันดาลใจจากบทความ “Why marriage needs to be less sexy” ของ Prof. Jonathan Herring ผู้สอนวิชากฎหมายครอบครัวตอนที่กำลังศึกษาชั้นปริญญาโทที่ University of Oxford กล่าวโดยสรุปว่า “สาระสำคัญของการสมรสไม่ควรติดอยู่กับความสัมพันธ์ในทางเพศ สาระสำคัญควรเป็นเรื่องของความห่วงใย ความรัก ความเอาใจใส่หรือที่เรียกว่า caring relationship โดยเสนอโต้แย้งเงื่อนไขการร่วมประเวณีในกฎหมายอังกฤษ หรือที่เรียกว่า consummation requirement” เมื่อศึกษาบทความนี้แล้วย้อนพิจารณาที่กฎหมายไทยแล้วพบว่า กฎหมายครอบครัวไทยมีการอธิบายถึงการร่วมประเวณีว่าเป็นหน้าที่ตามกฎหมายอย่างหนึ่งของคู่สมรส จึงได้นำมาตั้งประเด็นการวิจัยและตั้งคำถามถึงความจำเป็นในกฎหมายครอบครัวไทย โดยเน้นระเบียบวิธีวิจัยเป็นกฎหมายเปรียบเทียบ และศึกษาเชิงประวัติศาสตร์ของกฎหมายครอบครัวรวมถึงความสัมพันธ์ทางเพศของคู่สมรสนั้นมีบทบาทอย่างไรต่อกฎหมายครอบครัว
หลังจากกล่าวถึงแรงบันดาลใจอาจารย์กิตติภพ จึงได้นำเสนองานวิจัย โดยเริ่มจากการอธิบายถึงความสัมพันธ์ของกฎหมายครอบครัวและการร่วมประเวณีในความคิดแบบดั้งเดิมว่า ครอบครัวเป็นหน่วยที่ก่อตั้งขึ้นจากความสัมพันธ์ทางชู้สาวระหว่างบุคคลสองคนที่มีเพศต่างกัน คือ ชายและหญิง โดยตั้งอยู่บนพื้นฐานของการสมรสตามแบบซึ่งรัฐจะกำหนดรูปแบบการสมรสไว้อย่างเคร่งครัด เช่น ต้องเป็นชายหญิง มีบุตรด้วยกัน จึงเป็นเหมือนเอกสิทธิ์ที่รัฐมอบให้ กล่าวอีกนัย เอกชนที่ทำประโยชน์ให้รัฐได้รัฐจึงได้มอบสิทธิการก่อตั้งครอบครัวให้ ไม่ใช่สิทธิของเอกชนที่มีอยู่ กฎหมายครอบครัวจึงมุ่งเน้นไปที่การสมรสระหว่างชายหญิงรวมทั้งความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรสืบสายโลหิต จึงมีคำกล่าวที่ว่า “Sex and blood ties are the meat and bones of (traditional) family law” ความสัมพันธ์ในทางเพศเป็นเหมือนเลือดกับกระดูกของกฎหมายครอบครัว แสดงให้เห็นความสำคัญของเพศสัมพันธ์ในกฎหมายครอบครัวดั้งเดิม การร่วมประเวณีจึงเป็นเงื่อนไขสำคัญของกฎหมายในการสมรสและเป็นหน้าที่ของคู่สมรสหรือเหตุหย่า โดยงานวิจัยเล่มนี้ใช้คำว่า “เงื่อนไขการร่วมประเวณี” เป็นหัวข้อวิจัยเพื่อที่จะอธิบายถึงสิ่งที่กฎหมายกำหนดว่าจะต้องมีการร่วมประเวณีไม่ว่าจะเงื่อนไขตั้งต้น หน้าที่ หรือเป็นเหตุสิ้นสุด
เหตุผลในการกำหนดเงื่อนไขการร่วมประเวณี มีที่มาจากความเชื่อทางศาสนาคริสต์ได้มีการอธิบายถึงการร่วมประเวณีว่า “การร่วมประเวณีทำให้จิตวิญญาณความเป็นคู่สมรสนั้นสมบูรณ์” สิ่งนี้ทำให้การร่วมประเวณีถูกอธิบายว่ามีความพิเศษกว่าความสัมพันธ์ประเภทอื่น ๆ ในคดี Dickinson (1913) ได้พยายามอธิบายถึงวัตถุประสงค์ของการสมรสโดยสรุปได้เป็น 3 ข้อ ได้แก่ 1) เพื่อการสืบเผ่าพันธุ์ 2)เพื่อสร้างภราดรภาพในสังคม 3) เพื่อหลีกเลี่ยงบาปจากการมีประเวณีโดยไม่มีการสมรส
อย่างไรก็ตาม ปัจจุบันได้มีการเปลี่ยนแปลงมุมมองเดิมไปจากอดีต ไม่ได้มองว่าเป็นเอกสิทธิ์ที่รัฐมอบให้แต่เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของปัจเจกบุคคล รูปแบบและบทบาทของครอบครัวก็ยืดหยุ่นมากขึ้นส่งผลให้องค์ประกอบทางเพศของการสมรสนั้นถูกลดบทบาทลง เช่น การสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน นอกจากนี้นักวิชาการอย่าง Jonathan Herring พยายามอธิบายแนวคิดใหม่ว่ากฎหมายครอบครัวไม่ได้เป็นความสัมพันธ์ในทางชู้สาว (sexual relationship) แต่ควรตั้งอยู่ที่ความรักความห่วงใย (caring relationship) หลายท่านเสนอให้กำจัดการร่วมประเวณีในการสมรสไปอย่างสิ้นเชิงเพราะไม่สะท้อนความสัมพันธ์ในทางครอบครัวปัจจุบัน และเป็นการด้อยค่าความสัมพันธ์รูปแบบอื่น ๆ เช่น ความสัมพันธ์แบบเพื่อน เป็นต้น
หลังจากนั้นอาจารย์กิตติภพ ได้อธิบายถึงกฎหมายครอบครัวไทยว่า สะท้อนให้เห็นถึงกฎหมายครอบครัวเดิมหลายประการ แม้จะมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขกฎหมายตาม พ.ร.บ.สมรสเท่าเทียม มีการเปลี่ยนแปลงแนวคิดดั้งเดิมออกบ้างที่เป็นเรื่องการสมรสระหว่างชายหญิง แต่ก็ไม่สามารถสลัดแนวคิดเดิมออกไปได้ทั้งหมด ยังคงสะท้อนแนวคิดเดิม ๆ อยู่ ยังมีความสัมพันธ์เชิงชู้เข้ามาเกี่ยวอยู่ (sex) และเป็นสาระสำคัญของการสมรสอยู่ สามารถแบ่งได้ 3 เรื่อง ดังนี้
(1) หน้าที่อยู่กินฉันสามีภรรยา/คู่สมรส บทบัญญัติเดิม คือ มาตรา 1461 วางหลักว่า “สามีภริยาต้องอยู่ด้วยกันฉันสามีภริยา…” ถูกแก้ไขใหม่เป็น “คู่สมรสต้องอยู่กินด้วยกันฉันคู่สมรส…” หากพิจารณาตามคำอธิบายในทางตำราของกฎหมายครอบครัวได้อธิบายว่า การอยู่กินนั้น หมายถึง การอยู่ใต้ชายคา หลับนอนกันรวมถึงร่วมประเวณีกันด้วย รวมถึงคำพิพากษาฎีกาที่อาจนำมาอธิบายได้โดยปริยายว่าต้องมีการร่วมประเวณีกัน คือ คำพิพากษาฎีกาที่ 2185/2530 มีการสมรสกันแต่เจ้าสาวไม่ร่วมประเวณีด้วย ศาลตัดสินว่าไม่ผิดหน้าที่เนื่องจากมีข้อแก้ตัว คือ เป็นคืนแรกและเจ้าสาวไม่เคยสมรสมาก่อน จึงมีข้อแก้ตัวตามสมควรที่ปฏิเสธการร่วมประเวณีกับตัวสามีได้ คดีนี้อาจอธิบายได้ว่าการร่วมประเวณีเป็นหน้าที่อย่างหนึ่ง แม้กฎหมายใหม่จะแก้ไขแล้วแต่ก็มีปัญหาว่าเราจะตีความคำว่า “อยู่กินฉันคู่สมรส” อย่างไร หากตีความว่าเป็นหน้าที่ ความรับผิดตามกฎหมายก็ตามมา เช่น เหตุหย่า การจ่ายค่าอุปการะเลี้ยงดู เป็นต้น หากไม่ทำตามจะเป็นการผิดหน้าที่หรือไม่ การปฏิเสธกี่ครั้งจึงจะผิดหน้าที่ เป็นเหตุหย่าได้หรือไม่ ส่วนนี้ผมจะอธิบายต่อไปในเรื่องเหตุหย่า
(2) เงื่อนไขความยินยอมในการสมรส บทบัญญัติดเดิม คือ มาตรา 1458 วางหลักว่า “การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชายหญิงยินยอมเป็นสามีภริยากัน…” ถูกแก้เป็น “การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อบุคคลสองคนยินยอมเป็นคู่สมรสกัน…” หากฝ่าฝืนเป็นโมฆะตามมาตรา 1495 ในทางตำราและคำพิพากษาเองก็อธิบายว่า ความยินยอมนั้น หมายถึง ต้องมีเจตนาอยู่กินฉันสามีภริยา ทำให้ต้องกลับไปย้อนดูมาตรา 1461 ว่าความเป็นสามีภริยานั้นเป็นอย่างไร อาจจะต้องตีความว่ามีเจตนาที่จะยอมรับหน้าที่ทุกอย่างตามสามีภริยาหรือไม่ แต่ในทางปฏิบัติส่วนใหญ่จะเป็นคดีที่มีเจตนาแอบแฝงเพื่อหวังผลประโยชน์บางอย่างโดยไม่ประสงค์จะสมรสกันจริง เช่น แต่งงานเพื่อหวังผลประโยชน์ที่จะรับบำเหน็จตกทอดจากคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง แต่งงานเพื่อหลีกเลี่ยงโทษทางอาญาแต่ปัจจุบันยกเลิกกฎหมายนี้แล้ว หรือแต่งงานเพื่อให้เข้าเงื่อนไขการใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ในการมีบุตร หากเจตนาเป็นเช่นนี้ก็หมายถึงไม่มีเจตนาตามมรตรา 1458 ทำให้การสมรสเป็นโมฆะ แต่ปัญหาที่น่าสนใจ คือ หากบุคคลสองคนสมรสกันโดยไม่มีเจตนาจะร่วมประเวณีกัน อาจเพราะเจ็บป่วยไม่สามารถมีเพศสัมพันธ์ได้ โดยทั้งคู่ทราบข้อเท็จจริงนี้แต่แรก แต่ก็ต้องการใช้ชีวิตร่วมกัน หรืออาจเพราะมีความสามารถร่วมประเวณีได้เต็มที่แต่ตกลงกันว่าจะไม่ร่วมประเวณีกัน ทั้ง 2 ข้อเท็จจริงนี้หากตีความว่าการร่วมประเวณีเป็นหน้าที่ตามมาตรา 1458 ประกอบ 1461 การสมรสระหว่างบุคคลสองคนนี้จะถือว่าพวกเขามีเจตนาจะเป็นสามีภริยากันหรือไม่
(3) เหตุหย่าตามมาตรา 1516 (6) และ (10) โดยมาตรา 1516 (10) วางหลักว่า “สามีภริยามีสภาพแห่งกาย ทำให้สามีหรือภริยานั้นไม่อาจร่วมประเวณีได้ตลอดกาล อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้” กฎหมายใหม่แก้ไขด้วยเพิ่มถ้อยคำว่า “..หรือไม่อาจกระทำการหรือยอมรับการกระทำเพื่อสนองความใคร่…” จุดนี้เป็นการตอกย้ำว่า กฎหมายไทยยอมรับความสัมพันธ์ทางเพศเป็นสาระสำคัญของการสมรสอยู่โดยขยายขอบเขตหน้าที่ตามมาตรา 1461 เดิมทีหมายถึงการร่วมประเวณีเท่านั้นในรูปแบบ sexual intercourse (อวัยวะเพศชายสอดใส่อวัยวะเพศหญิง) แต่การไปเพิ่มคำว่า “การกระทำเพื่อสนองความใคร่เข้ามา” แม้จะเป็นเจตนาดีที่รับรองกิจกรรมทางเพศของบุคคลผู้มีความหลากหลายทางเพศ แต่คำถาม คือ มีความจำเป็นต้องบัญญัติไว้แต่แรกหรือไม่ ส่วนมาตรา 1516 (6) คือ “…ทำการเป็นปฏิปักษ์ต่อการเป็นคู่สมรสอย่างร้ายแรง” มีตำราหลาย ๆ เล่มอธิบายว่า การฝ่าฝืนหน้าที่ในการร่วมประเวณีอาจส่งผลให้เป็นการปฏิปักษ์ต่อการเป็นสามีภริยาและเป็นเหตุฟ้องหย่าตามมาตรานี้ได้
จากนั้นอาจารย์กิตติภพ ได้กล่าวถึงประวัติศาสตร์ของบทบัญญัติเหล่านี้ว่า ก่อนการใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บรรพ 5 ความสัมพันธ์ทางครอบครัวเป็นไปตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย ปรากฏว่าไม่มีการบัญญัติความสัมพันธ์ส่วนตัวของสามีภริยาไว้อย่างชัดแจ้ง ซึ่งเป็นไปตามจารีตประเพณีและเป็นเรื่องภายในครอบครัวที่กฎหมายไม่เข้าไปแทรกแซง กฎหมายเพียงแต่กำหนดว่าเมื่อใดความสัมพันธ์ทางสามีภริยามีอยู่ เริ่มต้น หรือสิ้นสุดลงเท่านั้น แต่ก่อนนั้นไม่มีการจดทะเบียนสมรส ความสัมพันธ์ทางกฎหมายจะพิจารณาจากการแสดงออกของคู่สมรสเป็นสำคัญซึ่งทำได้โดยวิธีการต่าง ๆ เช่น การแต่งงาน จัดงานหมั้น หรือการอุปการะเลี้ยงดูในทางความเป็นจริง
ข้อสังเกต คือ การร่วมประเวณีตามกฎหมายเก่าที่ใช้คำว่า “ได้เสียกัน” ไม่ส่งผลใด ๆ ในทางกฎหมายของการสมรสโดยตรง กฎหมายเขียนไว้ชัดว่า แม้ชายหญิงจะได้เสียเป็นผัวเมียกัน สถานะการสมรสก็ไม่ถูกรับรองถ้าบิดามารดาของหญิงไม่รับรอง ในขณะเดียวกันแม้ได้เสียเป็นผัวเมียกันแล้วแต่ยังไม่แสดงออกปรากฏต่อสาธารณชนก็ไม่ถือว่าเป็นผัวเมียกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ประกอบกับเอกสารทางกฎหมายในรัชกาลที่ 4-7 ก็สะท้อนให้เห็นข้อพิพาทระหว่างสามีภริยาในทางทรัพย์สินที่พิพาทกันว่าเป็นของใคร ซึ่งจุดที่สำคัญที่ต้องวินิจฉัย คือ คู่พิพาทยังเป็นสามีภริยากันหรือไม่ เช่น คดีที่สามีไม่เลี้ยงดูภริยาส่งผลให้ความเป็นสามีภริยาสิ้นสุดลง หมายความว่า กฎหมายกำหนดให้ต้องเลี้ยงดูภริยา ในทางตรงกันข้ามฝ่ายสามีอาจอ้างว่าภริยาไม่ปฏิบัติตามหน้าที่ของการเป็นภริยาที่ดีจึงไม่จำเป็นต้องเลี้ยงดู หมายความว่า ภริยามีหน้าที่ต้องปฏิบัติต่อสามีในการเป็นภริยาที่ดี ทั้งหมดทั้งมวลนี้สามารถกล่าวได้ว่าการร่วมประเวณีไม่ได้ถูกอธิบายให้เป็นหน้าที่ในทางกฎหมาย อย่างมากที่สุดก็เป็นเพียงหน้าที่ในทางศีลธรรม ในความเห็นส่วนตัวของอาจารย์กิตติภพ เห็นว่าเป็นเพียงเรื่องส่วนตัวที่ไม่มีความจำเป็นมาว่ากล่าวเป็นกฎหมาย และสมัยก่อนสามีมีอำนาจเหนือตัวภริยบาอยู่แล้วเลยไม่มีความจำเป็นต้องเขียนบัญญัติ
บทบัญญัติเหล่านี้เกิดขึ้นครั้งแรกในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับ พ.ศ. 2468 อย่างไรก็ดี ไม่สามารถพบชัดเจนว่าเงื่อนไขการร่วมประเวณีตามบทบัญญัติเหล่านี้มีที่มาและเหตุผลอย่างไร สำหรับมาตรา 1461 (เดิมคือ มาตรา 1453) มีการระบุว่ารับเอามาจากประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเดิมมาตรา 789 แต่ก็ไม่ได้เขียนสอดคล้องกับมาตรา 1461 เท่าใดนัก ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเขียนว่า “ภริยามีความผูกพันต้องอาศัยกับสามี สามีต้องยินยอมให้ภริยาอยู่ด้วย” ความเห็นส่วนตัวผมมองว่าไม่ได้สะท้อนเงื่อนไขการร่วมประเวณีขนาดนั้น จึงเกิดคำถามว่า การตีความของไทยมาจากที่ไหน ส่วนเหตุหย่าตามมาตรา 1516 (10) ที่ระบุว่าไม่สามารถร่วมประเวณีได้ตลอดการ ก็ไม่พบที่มาเช่นกัน กฎหมายต่างประเทศอย่างเยอรมนีและญี่ปุ่นก็ไม่พบเช่นกัน เอกสารหลายฉบับที่เกี่ยวข้องมีการแก้ไขเรื่องเหตุหย่าเปลี่ยนไปเปลี่ยนมา เลยไม่สามารถหาที่มาได้ว่ามาจากที่ใด ผมเองจึงสันนิษฐานว่าอาจมาจากอังกฤษเรื่องของ consummation requirement หรืออาจมาจากตัวผู้ร่างเองที่ถือหน้าที่ทางศีลธรรมที่ควรเป็นเช่นนั้น
จากนั้นอาจารย์กิตติภพได้อธิบายถึงกฎหมายต่างประเทศว่า มีการนำกฎหมายครอบครัวมาศึกษา 3 ประเทศ คือ อังกฤษ เยอรมนี และญี่ปุ่น โดยภาพรวมพบว่า เงื่อนไขการร่วมประเวณีส่งผลกระทบในทางกฎหมายค่อนข้างน้อย และไม่มีประเทศไหนกำหนดให้การร่วมประเวณีเป็นหน้าที่ของสมรส หรือเป็นเหตุฟ้องหย่าโดยตรง
กฎหมายอังกฤษ การร่วมประเวณีไม่ได้เป็นหน้าที่ตามกฎหมายของคู่สมรส มีคำพิพากษายืนยันหลักการนี้ชัด คือ คดี NB v MI [2021] มีข้อเท็จจริงว่าคู่สามีภริยาสมรสกัน 18 ปี แต่ร่วมประเวณีเพียง 8 ครั้ง จึงเป็นประเด็นว่ากระทบต่อความสมบูรณ์ของการสมรสหรือไม่ ศาลตัดสินว่าไม่กระทบต่อความสมบูรณ์ของการสมรส เพียงแค่การร่วมประเวณีครั้งเดียวก็ถือว่าการสมรสนั้นบริบูรณ์ต่อเนื่องตลอดไปได้ แม้กระทั่งเหตุหย่าเช่นเดียวกัน กฎหมายอังกฤษตั้งอยู่บนพื้นฐานของการสมรสที่แตกร้าว ไม่มีฐานที่อ้างอิงกับความสัมพันธ์ทางเพศของคู่สมรส เพราะฉะนั้นเงื่อนไขการร่วมประเวณีตามกฎหมายอังกฤษมีอยู่เพียงกรณีเดียว คือ consummation requirement ตาม Matrimonial Causes Act 1973 มาตรา 12 (1) โดยสรุปวางหลักว่า การสมรสจะเป็นโมฆียะด้วยเหตุที่การสมรสนั้นไม่ได้ร่วมประเวณีกันไม่ว่าจะด้วยการขาดความสามารถหรือโดยการจงใจไม่ร่วมประเวณี ก็เป็นเหตุให้การสมรสนั้นเป็นโมฆียะได้ ซึ่งการร่วมประเวณีระหว่างชายหญิงนั้นต้องการเพียงแค่การกระทำครั้งเดียวเพื่อให้เงื่อนไขนี้สมบูรณ์ตลอดไปไม่ได้เป็นหน้าที่แต่อย่างใด ข้อสังเกต คือ บทบัญญัตินี้ไม่นำไปใช้กับการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน
ในกฎหมายญี่ปุ่นการร่วมประเวณีไม่ได้ถูกบัญญัติให้เป็นหน้าที่โดยชัดแจ้งของคู่สมรส แม้มีการบัญญัติคล้ายกับมาตรา 1461 แต่ก็สื่อไปในทางที่ว่าอยู่ด้วยกันมากกว่า กล่าวอักนัย ไม่ใช่ cohabitation แต่เป็น living together และข้อสังเกตประการสำคัญ คือ หน้าที่นี้กฎหมายญี่ปุ่นสามารถตกลงยกเว้นโดยสัญญาได้ เช่น ตกลงว่าจะไม่อยุ่ด้วยกัน 2 ปี ภายในเวลาที่จำกัด เป็นต้น
สำหรับเหตุหย่าอย่างมาตรา 1516 (10) ของไทยไม่มีการปรากฏในกฎหมายญี่ปุ่น จึงเหลือเพียงเหตุเดียวที่กฎหมายญี่ปุ่นมีความสอดคล้องกับกฎหมายไทย คือ “…ทำการเป็นปฏิปักษ์…” โดยคำพิพากษาศาลฎีกาได้ตีความว่า สามีป่วยทำให้ต้องผ่าตัดบริเวณใกล้เคียงอวัยวะเพศซึ่งในขณะนั้นยังไม่สมรสกันและแพทย์เองก็ยืนยันว่าการผ่าตัดนี้ไม่ส่งผลกระทบต่อชีวิตการร่วมประเวณีในอนาคต แต่ปรากฏว่าหลังจากสมรสได้ 2 ปี ตัวสามีก็ไม่สามารถร่วมประเวณีได้ จึงมีประเด็นว่าเป็นการทำการปฏิปักษ์หรือไม่ แม้ศาลตัดสินว่าเป็นปฏิปักษ์ แต่ข้อเท็จจริงนี้ไม่สามารถบอกชัดเจนว่าสามีภริยาตามกฎหมายญี่ปุ่นมีหน้าที่ต้องร่วมประเวณีกัน เนื่องจากปรากฏเจตนาของทั้งคู่ชัดเจนตั้งแต่ต้นว่าต้องการร่วมประเวณีหากพิจารณาข้อเท็จจริงที่ทั้งคู่ไปขอการยืนยันจากแพทย์ก่อนจะทำการสมรสกันว่ากระทบต่อการร่วมประเวณีหรือไม่
ในกฎหมายเยอรมัน การร่วมประเวณีไม่ได้ถูกอธิบายให้เป็นหน้าที่ตามกฎหมายของคู่สมรส ตัวบท คือ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาตรา 1353 วางหลักว่า “…มีความผูกพันหรือหน้าที่ในการใช้ชีวิตสมรสร่วมกัน (conjugal union)…” แม้มีความคล้ายคลึงมาตรา 1461 แต่ conjugal union ไม่ได้ถูกอธิบายในเชิงการอยู่ร่วมกันหรือร่วมประเวณีในทางกายภาพ แต่สื่อในเชิงความเป็นนามธรรม เช่น มีความเคารพ ซื่อสัตย์ มีความรับผิดชอบต่อครอบครัวร่วมกัน เป็นต้น
สำหรับเหตุหย่าตามกฎหมายเยอรมันไม่มีฐานของเหตุหย่าที่อ้างอิงจากความสัมพันธ์ทางเพศโดยตรง แต่เหตุหย่าจะตั้งอยู่ที่การสมรสที่แตกร้าว ซึ่งก็ไม่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ในทางเพศ
อย่างไรก็ดี คำพิพากษาศาลสูงเยอรมันตามกฎหมายเยอรมันเดิมได้ตีความตามทำนองเดียวกันกับคำอธิบายทางตำราของกฎหมายไทยในปัจจุบัน คือ หน้าที่ตามมาตรา 1353 หรือ conjugal union รวมถึงการร่วมประเวณีด้วย ในคดีนี้ภริยาได้ปฏิเสธการร่วมประเวณีกับสามี โดยศาลอธิบายไว้ชัดว่าการร่วมประเวณีนั้นเป็นหน้าที่ตามกฎหมายถึงขนาดที่ว่าภริยาต้องยินยอมให้มีประเวณีด้วยแม้จะไม่อยู่ในสถานะที่พร้อม แต่ก็มีคดีหลังที่ผ่อนคลายหลักการนี้บ้าง คือ หากไม่อยู่ในสถานะที่สภาพจิตใจหรือร่างกายพร้อมจะมีการร่วมประเวณีก็ไม่จำเป็นต้องร่วมประเวณี อย่างไรก็ตาม ปัจจุบันเป็นเรื่องสิทธิในการกำหนดชะตากรรมของตนเองและความหลากหลายในทางเพศทำให้การตีความตามมาตรา 1353 ได้เปลี่ยนไป แม้ไม่มีคำพิพากษาศาลตีความกลับหลักการเดิมแต่ก็เป็นที่ยอมรับว่า ปัจจุบันคู่สมรสมีสิทธิเต็มที่ในการตัดสินใจมีความสัมพันธ์ทางเพศกับบุคคลใดก็ตามรวมถึงสามีภริยา โดยตีความอ้างอิงตามรัฐธรรมนูญและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์
จากนั้นอาจารย์กิตติภพได้กล่าวถึงบทสรุปของงานวิจัยเล่มนี้ว่า ปัจจุบันไม่มีความจำเป็นที่จะต้องนำเงื่อนไขการร่วมประเวณีมาบัญญัติเป็นกฎหมายอีกต่อไปแล้ว ด้วยเหตุผลหลายประการ ได้แก่
ประการแรก เงื่อนไขการร่วมประเวณีไม่มีที่มาและเหตุผลชัดเจนตั้งแต่แรก เหตุผลในตำราเพียงประการเดียว คือ การร่วมประเวณีเป็นธรรมชาติของการสมรสและมีวัตถุประสงค์ในการสืบเผ่าพันธุ์
ประการที่สอง เหตุผลที่ว่าการร่วมประเวณีที่มีวัตถุประสงค์เพื่อสร้างประชากรไม่สามารถใช้ได้ในปัจจุบัน เพราะการมีบุตรไม่ใช่จุดมุ่งหมายของการมีชีวิตครอบครัวอีกต่อไป การร่วมประเวณีนั้นควรอยู่ในพรหมแดนของเอกชนและสิทธิขั้นพื้นฐานของปัจเจกบุคคล และการร่วมประเวณีไม่ได้นำมาสู่การมีบุตรอีกต่อไป เนื่องจากมีการคุมกำเนิดที่มีประสิทธิภาพ ในทางกลับกันการไม่ร่วมประเวณีก็สามารถมีบุตรได้ เช่น การใช้เทคโนโลยีทางการแพทย์ เป็นต้น
ประการที่สาม เงื่อนไขการร่วมประเวณีอาจจะไม่สอดคล้องกับสิทธิขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญบางประการ การกำหนดให้การร่วมประเวณีเป็นหน้าที่ของคู่สมรสเป็นการทำลายศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ในฐานะส่วนตัว ไม่ควรถือหน้าที่ conjugal union มาทำลายเจตจำนงส่วนตัวของคู่สมรสได้ นอกจากนี้ ในเรื่องของความเท่าเทียม การนิยามว่าการสมรสต้องเป็นเรื่องเชิงชู้สาวต้องมีการร่วมประเวณีและบังคับใช้กับทุกความสัมพันธ์ที่จะเกิดขึ้นในการก่อตั้งครอบครัว โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายไทยไม่สามารถให้คู่สมรสตกลงถึงความสัมพันธ์ในทางส่วนตัวให้แตกต่างกันได้
ประการที่สี่ การกำหนดหน้าที่ในการร่วมประเวณีก่อให้เกิดปัญหาการใช้การตีความกฎหมายในบางประการ เนื่องจากการที่จะกำหนดว่าสิ่งใดควรเป็นหน้าที่ตามกฎหมายต้องสามารถนิยามได้ชัดเจนเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลและประโยชน์ในการพิสูจน์พยานหลักฐาน ซึ่งไม่มีความสอดคล้องกับความสัมพันธ์ทางเพศที่มีความยืดหยุ่นสูงและมีความเป็นอัตวิสัย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในบริบทของคู่รักเพศเดียวกัน กฎหมายสมรสเท่าเทียมมีความพยายามจะกำหนดนิยามของกิจกรรมทางเพศโดยคำนึงถึงกลุ่มบุคคลที่มีความหลากหลายทางเพศด้วย การเพิ่มเติมถ้อยคำว่า “…การกระทำหรือยอมรับการกระทำเพื่อสนองความใคร่…” แม้เป็นเจตนาที่ดี แต่เป็นถ้อยคำที่กว้างนำไปสู่ปัญหาว่ารวมถึงการกระทำใดบ้าง นอกจากนี้ การกำหนดหน้าที่ดังกล่าวยังส่งผลกระทบต่อการตีความเงื่อนไขความยินยอมตามมาตรา 1458 ว่า หากการร่วมประเวณีเป็นหน้าที่ และถ้าไม่มีเจตนาจะร่วมประเวณีตั้งแต่แรกจะเป็นเงื่อนไขการยินยอมความเป็นสามีภริยากันหรือไม่ หากคู่สมรสต้องมีเจตนาร่วมประเวณีตั้งแต่ต้นจะกลายเป็นว่า กลุ่มคนที่ไม่มีความสามารถร่วมประเวณีกันได้ตั้งแต่ต้นจะไม่มีสิทธิก่อตั้งครอบครัวหรือไม่ หรือกลุ่มคนนิยามตัวเองว่า Asexual (ผู้ที่ไม่ฝักใฝ่ทางเพศ) ที่มีเจตนาก่อตั้งครอบครัวแต่การร่วมประเวณีเป็นสาระสำคัญในชีวิตคู่จะไม่มีสิทธิก่อตั้งครอบครัวหรือไม่
ประการสุดท้าย กฎหมายครอบครัวในหลายประเทศไม่ให้ความสำคัญกับการร่วมประเวณีอีกต่อไป แม้แต่ระบบกฎหมายอังกฤษที่เป็น consummation requirement ก็อยู่ในฐานะที่เป็นสัญลักษณ์ในทางจารีตประเพณีเท่านั้น เนื่องจากไม่นำมาใช้ในการสมรสของบุคคลเพศเดียวกัน และเงื่อนไขการใช้ก็เพียงแค่ครั้งเดียว ไม่ถือว่าเป็นหน้าที่ และผลทางกฎหมายก็เป็นเพียงแค่โมฆียะ
สำหรับข้อเสนอแนะของงานวิจัยนี้มี 3 ประการ คือ
ประการแรก ยกเลิกเหตุหย่าตามมาตรา 1516 (10) ทั้งนี้ ไม่ได้แปลว่าความสัมพันธ์ทางเพศของคู่สมรสจะไม่สามารถถูกหยิบยกมาเป็นเหตุหย่าได้ เพราะยังมีมาตรา 1516 (6) อยู่ กล่าวคือ การทำการเป็นปฏิปักษ์ แต่ต้องมีข้อเท็จจริงที่ชัดเจนว่าความสัมพันธ์ทางเพศของคู่สมรสเป็นสาระสำคัญอย่างแท้จริง
ประการที่สอง มาตรา 1461 คำว่า “กินอยู่ฉันคู่สมรส” อาจแก้ปัญหาที่การตีความได้ว่าไม่รวมถึงการร่วมประเวณี อย่างไรก็ดี งานวิจัยเล่มนี้มีข้อเสนอให้แก้ถ้อยคำเป็น “มีความผูกพันใช้ชีวิตสมรสร่วมกัน”
ประการสุดท้าย เป็นข้อเสนอแนะที่โต้แย้งว่าหากได้ตัดเงื่อนไขการร่วมประเวณีออกไป บุคคลกลุ่มคู่สมรสที่ถือว่าเรื่องนี้เป็นสาระสำคัญจะทำอย่างไร แน่นอนว่ามาตรา 1516 (6) เรื่องการทำการเป็นปฏิปักษ์สามารถแก้ไขปัญหานี้ได้ ทั้งนี้ อาจารย์กิตติภพ ได้เสริมว่าควรเปิดช่องให้คู่สมรสตกลงกันในความสัมพันธ์ในทางส่วนตัวได้ด้วย ซึ่งกฎหมายปัจจุบันสัญญาก่อนสมรสจะตกลงกันได้แต่ในเรื่องผลในทางทรัพย์สินเท่านั้น อย่างน้อยหากเปิดช่องให้ตกลงกันในเรื่องความสัมพันธ์ในทางส่วนตัวก็มีสถานะเป็นปัจจัยการใช้ตีความว่าเป็นปฏิปักษ์ตามมาตรา 1516 (6) ได้หรือไม่
โดยสรุป งานวิจัยนี้สรุปว่าการร่วมประเวณีนั้นเป็นเรื่องส่วนตัวของคู่สมรสโดยแท้ กฎหมายไม่ควรเข้าไปแทรกแซงเรื่องความเป็นส่วนตัวโดยแท้ และการที่จะทำให้กฎหมายครอบครัวไทยมีความเท่าเทียมอย่างแท้จริง ก้าวต่อไปหลังจากมีการออกกฎหมายสมรสเท่าเทียม คือการกำจัดเงื่อนไขการร่วมประเวณีต่อไป
ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง (ผู้ดำเนินรายการและผู้แปล) : กล่าวสรุปงานวิจัยเล่มนี้ว่า เป็นเรื่องที่ใหม่สำหรับกฎหมายไทย คนที่มีความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายไทยน่าจะแปลกใจในแนวคิดนี้ เนื่องจากเป็นที่เข้าใจได้ว่าการสมรสนั้นจะต้องอยู่กินกันฉันสามีภริยา และต้องมีเพศสัมพันธ์กันตามแนวทางการตีความและคำพิพากษาที่คุ้นเคย งานวิจัยที่อาจารย์กิตติภพ เสนอทำให้มีความน่าสนใจมากเมื่อเปรียบเทียบกฎหมายต่างประเทศแล้วพบว่า กฎหมายต่างประเทศมีแนวคิดที่เกิดจากการพัฒนาสิทธิ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิในการกำหนดเจตจำนงของบุคคลต่าง ๆ จากนั้นได้เชิญ ผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา และ Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt วิพากษ์งานวิจัยตามลำดับ
ผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา (ผู้วิพากษ์) : กล่าวขอบคุณศูนย์กฎหมายแพ่งและอาจารย์กิตติภพที่ได้ทำงานวิจัยเล่มนี้ และได้เริ่มวิพากษ์งานวิจัยเล่มนี้ว่า งานวิจัยเล่มนี้มีความน่าสนใจและอาจไม่มีการคาดคิดว่าได้มีแนวทางและการพัฒนาของสภาพสังคมจนทำให้ต้องทบทวนกฎหมายว่าสะท้อนรูปแบบความสัมพันธ์ในทางครอบครัวปัจจุบันหรือไม่
งานวิจัยเล่มนี้ทำให้เห็นถึงที่มาที่ไปกฎหมายครอบครัวในอดีตถึงปัจจุบันรวมถึงกฎหมายที่จะเปลี่ยนแปลงในเดือนมกราคมนี้ ประเด็นที่น่าสนใจ คือ คำว่า “อยู่กินกันฉันสามีภริยา” หากพิจารณาเพียงผิวเผินก็คงจะไม่น่าหมายความรวมถึงการร่วมประเวณี แต่หากพิจารณาบริบทกฎหมายด้านอื่น ๆ ด้วย เช่น บริบทของเหตุหย่าที่มองเรื่องการร่วมประเวณีเป็นเหตุหนึ่งของเหตุหย่า หรือบริบทของการกังวลเรื่องการมีบุตรในกรณีที่หญิงเลิกราแล้วไปสมรสใหม่ต้องรอก่อน 310 วัน เนื่องจากอาจมีการร่วมประเวณีกันแล้วมีปัญหาเรื่องบุตรตามมา เป็นต้น
หากพิจารณาความหมายของถ้อยคำว่า “อยู่กินกัน” อาจเกิดจากการตีความตามตำราที่กล่าวถึงการร่วมประเวณีด้วย ซึ่งแท้จริงแล้วการร่วมประเวณีนั้นทำให้บุคคลสองคนมีสิทธิในเนื้อตัวร่างกายต่อกันและเกิดขึ้นได้จากความสัมพันธ์การเป็นคู่สมรส โดยการมีสิทธิในเนื้อตัวร่างกายต่อกันนั้น หากพิจารณาตามเหตุหย่าที่กำหนดว่า “หากร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณหรือยกย่องบุคคลอื่นฉันคู่สมรส” จึงอาจกล่าวได้ว่าคู่สมรสมีสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งเท่านั้นหรือไม่
อีกประเด็นนึงในเรื่องของการเพิ่มประชากรและการมีบุตร หากพิจารณาในแง่ทางสังคมพบว่า การจะมีบุตรนั้นไม่มีสถาบันไหนทำได้นอกจากสถาบันครอบครัว การจะมีบุตรได้จึงต้องมีการร่วมประเวณีกันซึ่งประเด็นนี้เป็นแนวโน้มในอดีตก่อนที่จะมีเทคโนโลยี ในประเด็นนี้หากย้อนไปตั้งแต่ตอนอภิปรายการเปลี่ยนจากระบบผัวเดียวหลายเมียมาเป็นระบบผัวเดียวเมียเดียว พบว่า มีข้อกังวลถึงผลกระทบต่อการสร้างประชากรในประเทศหรือไม่ จำนวนประชากรจะลดลงหรือไม่ ประเด็นนี้เป็นความคาดหวังของสังคมที่หวังให้สถาบันครอบครัวสร้างประชากรต่อไปให้กับสังคม การร่วมประเวณีจึงถูกปลูกฝังเข้าไปในทัศนคติและวิถีชีวิตของคนในสังคม ซึ่งอาจสะท้อนออกมาในรูปแบบของกฎหมายเพียงแต่กฎหมายอาจไม่ได้บัญญัติเรื่องนี้ไว้อย่างตรงไปตรงมา ไม่มีประเทศไหนบัญญัติกฎหมายชัดเจนว่าหากจดทะเบียนสมรสต้องมีเจตนาร่วมประเวณีกัน แม้กระทั่งตอนไปจดทะเบียนสมรสที่เขตก็คงไม่มีใครถามว่าจะร่วมประเวณีกันหรือไม่ ประเด็นทางสังคมนี้กล่าวได้โดยปริยายว่าหากจะสร้างครอบครัวก็คงมิใช่สถานะที่จะอยู่กันอย่างทั่วไป อย่างไรก็ดี ตามที่อาจารย์กิตติภพ ได้นำเสนอไว้ว่าปัจจุบันต้องมีการเปลี่ยนมุมมองความสัมพันธ์ในส่วนนี้ไป บุตรไม่ใช่สาระสำคัญของการมีครอบครัวอีกต่อไป ส่วนเรื่องของการมีบุตรนั้นก็เป็นสิ่งที่รัฐต้องพิจารณาต่อไปว่าจะแก้ไขปัญหาจำนวนประชากรอย่างไร อย่างเช่นเกาหลีใต้ก็มีปัญหาเรื่องจำนวนประชากรเช่นกัน
ส่วนของกฎหมายครอบครัวเอง คำว่า “ประเวณี” นักกฎหมายครอบครัวก็มองว่าเป็นถ้อยคำที่เป็นหลักในการมีความสัมพันธ์ในแบบครอบครัว ซึ่งอาจารย์กิตติภพ ได้นำเสนอมุมมองกฎหมายครอบครัวในต่างประเทศที่เปลี่ยนแปลงไปตามวิถีการเป็นคู่สมรสของสังคมปัจจุบันมากที่สุด มีความน่าสนใจว่า กฎหมายครอบครัวต้องนำการร่วมประเวณีมาปรับใช้อยู่ตามกฎหมายปัจจุบันหรือไม่ หรือยังคงเป็นเรื่องของความสัมพันธ์ทางครอบครัวหรือไม่ การที่อาจารย์กิตติภพ ได้เสนอให้เปลี่ยนถ้อยคำว่า “ใช้ชีวิตสมรส” เกิดคำถามตามมาว่าเดิมทีการร่วมประเวณีนั้นเกิดจากการตีความจากการใช้ชีวิตเป็นคู่สมรสร่วมกัน แม้จะเปลี่ยนถ้อยคำไปแต่จะยังมีการตีความในรูปแบบเดิมหรือไม่และสามารถเปลี่ยนแปลงทัศนคติในการตีความได้หรือไม่ เนื่องจากการใช้ชีวิตแบบคู่สมรสก็ไม่ได้ชี้ชัดว่าต้องมีการร่วมประเวณีหรือไม่เช่นเดียวกับคำว่าอยู่กินกันฉันสามีภริยาหรือฉันคู่สมรส
ส่วนประเด็นที่อาจารย์กิตติภพ นำเสนอมาตรา 1516 (10) เรื่องของการร่วมประเวณีที่มองว่ามีความสำคัญถึงขนาดเป็นเหตุหย่าได้ในกรณีที่ไม่สามารถร่วมประเวณีได้ตลอดกาล ยังมีอีกกลุ่มประเทศที่ยังมีถ้อยคำตรงนี้และมองว่าการร่วมประเวณีนั้นมีความสำคัญต่อการมีชีวิตคู่หรือการมีครอบครัว รวมถึงคำพิพากษาก็เคยมีคดีว่าภริยาต้องผ่าตัดแล้วนำถุงปัสสาวะมาไว้ที่หน้าท้อง ศาลตัดสินว่าไม่มีประเด็นเรื่องของการร่วมประเวณีไม่เป็นเหตุหย่าตามมาตรา 1516 (10) และเหตุหย่ากรณีทำการเป็นปฏิปักษ์ตามมาตรา 1516 (6) นั้น มีคำพิพากษาที่เคารพการตัดสินใจของคู่สมรสเช่นกัน คดีนี้ศาลตัดสินว่า การที่ภริยาไม่ดูแลงานบ้านและไม่มีความสัมพันธ์ทางเพศตลอดเวลา 10 ปี ไม่ถือว่าเป็นการปฏิปักษ์การมีชีวิตสมรส เนื่องจากทั้งสองคนยินดีที่จะอยู่เช่นนั้น แนวคิดที่ว่าต้องตัดมาตรา 1516 (10) นั้นเป็นแนวคิดที่น่าสนใจ แต่หากคู่สมรสมีความเห็นที่ไม่ลงรอยกันในเรื่องนี้ คู่สมรสจะมีเครื่องมือขอหย่าได้หรือไม่ เนื่องจากไม่สามารถปฏิเสธความต้องการตามธรรมชาติของมนุษย์ไม่ได้ ถึงแม้ว่าตัดมาตรา 1516 (10) ไปและมีการใช้มาตรา 1516 (6) นั้นก็อาจจะใช้ได้ในกรณีที่เป็นข้อเท็จจริงเรื่องเจตนา แต่หากเป็นข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสภาพร่างกายที่ไม่สามารถร่วมประเวณีได้จะมีกลไกอื่น ๆ หรือไม่ที่จะถูกใช้เป็นเหตุหย่าได้
ส่วนมาตรา 1516 (1) หากกล่าวว่า การร่วมประเวณีไม่ใช่สาระสำคัญของการใช้ชีวิตคู่สมรส เช่น คู่สมรสตกลงกันไม่ร่วมประเวณี แล้วหากคู่สมรสต้องการร่วมประเวณีและได้ไปร่วมประเวณีกับคนอื่น อีกฝ่ายจะสามารถนำมาเป็นเหตุหย่าได้หรือไม่ เนื่องจากหากร่วมประเวณีกับคู่สมรสจะไม่ได้อย่างที่ตกลงกันจึงได้ไปร่วมประเวณีกับคนอื่นเป็นอาจิณ ประเด็นนี้จะเป็นเหตุหย่าได้หรือไม่
อีกประเด็นนึง งานวิจัยของอาจารย์กิตติภพ มีความชัดเจนว่าการร่วมประเวณีไม่ใช่สาระสำคัญของการเป็นครอบครัวอีกต่อไป แต่ประเด็นคือ หากไม่มีคำว่า “การร่วมประเวณี” อยู่ในกฎหมายครอบครัวอีกต่อไป แต่เป็นเรื่องของข้อสังเกตหรือข้อระวังจะเกิดผลอย่างไรต่อไปกับกฎหมายครอบครัว อาจารย์กิตติภพ มีข้อกังวลในเรื่องนี้อย่างไร และความสัมพันธ์สามีภริยาที่ต้องใช้ชีวิตคู่สมรสนั้นจะมีจุดที่มองต่างอย่างไรกับความสัมพันธ์ที่ซ่อนเจตนาแอบแฝงอย่างอื่น
ผศ.ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง (ผู้ดำเนินรายการและผู้แปล) : กล่าวสรุปการวิพากษ์ว่า กฎหมายไม่ได้เขียนไว้ชัดว่าต้องมีเพศสัมพันธ์ แต่เกิดจากการตีความจากปัจจัยต่าง ๆ และอาจกล่าวได้ว่ามาจากจารีตประเพณีรวมถึงอาจเป็นเรื่องของนโยบายของรัฐบาล เพียงแต่ไม่ได้เขียนไว้โดยตรง และได้เชิญอาจารย์กิตติภพ ตอบประเด็นของ ผศ.ดร.สิพิม
อาจารย์กิตติภพ วังคำ (ผู้นำเสนองานวิจัย) : กล่าวว่าตนเองก็พยายามโต้แย้งงานเขียนของ Jonathan Herring ที่มองว่าควรจะกำจัดองค์ประกอบทางเพศ (sexual element) ออกไปทั้งหมด ทั้งนี้ การกำจัดองค์ประกอบทางเพศ (sexual element) ก็เกิดปัญหาตามมาตรา 1516 (1) ที่วางหลักเหตุหย่ากรณีที่มีชู้นั้นก็มีองค์ประกอบทางเพศ (sexual element) เหมือนกัน หากกล่าวว่าการร่วมประเวณีไม่เป็นหน้าที่ก็ควรเปิดช่องตัวคู่สมรสตกลงกันในเรื่องนี้ได้ อาจเป็นรูปแบบของสัญญาหากไม่ร่วมประเวณีแล้วมีชู้จะเป็นเหตุหย่าได้ หรือจะมองว่าเรื่องนี้ไม่ใช่สาระสำคัญ อย่างไรก็ดี อาจารย์กิตติภพ ไม่อาจให้คำตอบได้ว่า การนำมาตรา 1516 (1) ออกไปแล้วตกลงกันโดยเฉพาะให้เป็นสาระสำคัญ หรือจะตกลงในทางกลับกันให้เป็นไปแนวทางไหน
ส่วนประเด็นเรื่องเจตนาแอบแฝงอื่นจะแยกอย่างไรระหว่างเจตนาที่จะไม่ร่วมประเวณีกับเจตนาที่ไม่อยากเป็นคู่สมรสกันแต่เพื่อวัตถุประสงค์อื่น ๆ เช่น วัตถุประสงค์ทางภาษีหรือบำเหน็จตกทอดต่าง ๆ อาจารย์กิตติภพ มองว่ากฎหมายไม่ควรจะไปยุ่งเลยหรือไม่ ไม่ว่าเขาจะสมรสกันด้วยเหตุผลอะไรก็เป็นสิทธิของเขาเต็มที่ การสมรสอาจเป็น partnership อย่างหนึ่ง หากเขาตกลงที่จะก่อตั้งทำตามแบบเงื่อนไขอื่น ๆ กฎหมายก็ควรจะอนุญาต การแยกวัตถุประสงค์ของเขาเป็นเรื่องที่ยากว่าเจตนาส่วนไหนเป็นส่วนเท่าไรหรือสาระสำคัญอย่างไร เช่น ร้อยละ 90 ต้องการผลประโยชน์ ส่วนอีกร้อยละ 10 ต้องการสมรสจริง เป็นเรื่องที่แยกยาก บทบัญญัตินี้ไม่เป็นเรื่องในทางปฏิบัติเท่าใดนักในการวินิจฉัยเจตนาของคู่สมรส จึงน่าคิดต่อว่าควรจะถือตามแบบ family partnership โดยไม่สนใจเจตนาแต่ให้เสรีภาพสมรสอย่างเต็มที่ หรือจะถือตามแบบเดิมว่าจะใช้เจตนาแอบแฝงอื่นไม่ได้ หากมีข้อเท็จจริงบ่งชี้ว่ามีเจตนาแอบแฝงก็ให้ถือว่าการสมรสนั้นเป็นโมฆะทันที
Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt (ผู้วิพากษ์) : (สรุปคำแปล) กล่าวว่าวิจัยเล่มนี้มีความน่าสนใจและกล่าวถึงประวัติศาสตร์การร่างในรายะเอียดว่ากฎหมายไทยได้รับอิทธิพลจากกฎหมายเยอรมันและญี่ปุ่น รวมถึงรายละเอียดเกี่ยวกับกฎหมายไทยเดิม ซึ่งสะท้อนให้เห็นว่า เงื่อนไขการร่วมประเวณีเป็นกรณีการนำข้อความคิดทางกฎหมายต่างประเทศมาเป็นกฎหมายไทยซึ่งแต่เดิมกฎหมายไทยไม่มีข้อความคิดนี้ แล้วต่อมากฎหมายต่างประเทศที่ไทยรับมาได้เปลี่ยนแนวคิดเกี่ยวกับเรื่องนี้นี้ไปแล้วแต่กฎหมายไทยก็ยังคงใช้ข้อความคิดเดิม ซึ่งอาจไม่ใช่เพียงกรณีนี้อย่างเดียว ยังอาจมีกรณีของข้อความคิดอื่น ๆ ในกฎหมายไทยด้วย
Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ตั้งข้อสังเกตเพิ่มเติมว่า ในทางประวัติศาสตร์ แนวคิดเงื่อนไขการร่วมประเวณีมาจากความเชื่อทางศาสนาคริสต์ และเป็นเหตุผลเชิงนโยบายของรัฐบาลที่ต้องการเพิ่มประชากร จุดนี้ค่อนข้างชัดว่ากฎหมายไทยเดิมไม่มีแนวคิดนี้ ประเด็นเงื่อนไขการร่วมประเวณีนี้ น่าจะและเป็นประโยชน์ในทางปฏิบัติเกี่ยวกับเรื่องเหตุหย่า เนื่องจากโดยทั่วไปคู่สมรสจะใช้ฟ้องว่าหากอีกฝ่ายไม่ร่วมประเวณีแล้วจะเป็นเหตุฟ้องหย่าได้หรือไม่ คงไม่มีใครไปขอศาลขอให้มีการร่วมประเวณีกัน ที่เห็นเป็นรูปธรรมน่าจะเป็นเรื่องเหตุหย่า
จากนั้น Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ได้กล่าวเสริมเกี่ยวกับหลักกฎหมายเยอรมันในเรื่องของการหย่าว่ามี 2 ระบบ คือ ระบบดั้งเดิมซึ่งได้ถูกใช้ถึงปีค.ศ. 1938 ในยุครัฐบาลนาซี ซึ่งระบบเดิมนี้เป็นระบบที่ตั้งอยู่บนฐานความผิด (guilt-based system) หมายถึง คู่สมรสจะหย่าได้ต้องมีความผิดของอีกฝ่าย ส่วนอีกระบบ คือ ระบบการสมรสล่มสลาย (failure-based system) กล่าวคือ ไม่ต้องพิจารณาว่ามีคู่สมรสฝ่ายใดผิด หากการสมรสล่มสลายก็สามารถหย่าได้ ระบบหลังจึงให้ความสำคัญกับเงื่อนไขการร่วมประเวณีน้อยกว่า
เหตุผลที่รัฐบาลนาซีเปลี่ยนจากระบบ guilt-based system มาเป็นระบบ failure-based system เพราะระบบความผิดทำให้การหย่านั้นทำได้ง่าย หากใครทำผิดหน้าที่ก็ฟ้องหย่าได้รวมถึงการไม่ร่วมประเวณีก็สามารถฟ้องหย่าได้ ในขณะที่ระบบล่มสลายนั้น เงื่อนไขการร่วมประเวณีอาจเป็นเพียงแค่ปัจจัยหนึ่งที่พิจารณาประกอบ หากไม่ร่วมประเวณีแต่ก็ไม่ถึงขนาดที่การสมรสจะล่มสลายก็ไม่อนุญาตให้หย่า เพราะมีผลเรื่องของประชากรที่มีความต้องการในการคงสถาบันครอบครัวเพื่อเพิ่มประชากรในช่วงสงครามที่ต้องไปรบ
อย่างไรก็ดี ในปีค.ศ. 1966 ศาลสูงเยอรมันก็ยังคงตัดสินตามข้อความคิดเดิม คือนำระบบความผิดมาปรับแก่คดี แม้กฎหมายลายลักษณ์อักษรจะถูกแก้ไขเป็นระบบ failure-based system แล้ว แต่ศาลก็ตัดสินว่าหากมีการทำผิดก็หย่าได้ ส่งผลให้รัฐบาลฝ่ายอนุรักษนิยมแก้ไขกฎหมายตามศาลไปใช้ระบบความผิดดังเดิม แต่พอมีรัฐบาลเสรีนิยมรัฐบาลก็ได้แก้ไขจากระบบความผิดเป็นระบบการสมรสล่มสลาย ทำให้เห็นถึงการเปลี่ยนแปลงเชิงนโยบายของศาลและรัฐบาล ในประเด็นนี้สามารถมองย้อนมาที่กฎหมายไทยได้ว่าไทยใช้ระบบความผิดหรือระบบการสมรสล่มสลาย
จากนั้น Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ได้ยกตัวอย่างระบบกฎหมายประกันสังคมของเยอรมนีว่า โดยทั่วไปในเยอรมนีคนที่ว่างงานย่อมได้รับความช่วยเหลือจากรัฐ หากเป็นคู่สมรสและคู่สมรสสามารถให้ความช่วยเหลืออีกฝ่ายได้ก็จะไม่ได้รับความช่วยเหลือจากรัฐหรือได้รับในจำนวนที่น้อยลง แต่ก็มีกรณีที่คนอยู่ด้วยกันแต่ไม่จดทะเบียนสมรสกันอาจเรียกได้ว่าเป็นสามีภริยาตามข้อเท็จจริง มีประเด็นว่าหากไม่สมรสแล้วสามีภริยาตามข้อเท็จจริงซึ่งได้รับความช่วยเหลือจากคู่สมรสตามข้อเท็จจริงจะได้รับการช่วยเหลือจากรัฐหรือไม่ ในบริบทกฎหมายประกันสังคมจึงออกกฎหมายมีหลักเกณฑ์ว่าถ้าสามีภริยาตามข้อเท็จจริงสามารถช่วยเหลือคู่รักได้จะไม่ได้รับความช่วยเหลือจากรัฐหรือได้รับความช่วยเหลือในจำนวนที่น้อยลง แต่ข้อสังเกตคือกฎหมายฉบับนี้ใช้กับชายหญิงที่อยู่ด้วยกันเป็นสามีภริยาตามพฤตินัยเท่านั้น แต่ไม่ใช้กับบุคคลเพศเดียวกันที่อยู่ด้วยกันฉันคู่สมรสตามพฤตินัย จุดนี้เป็นหนึ่งตัวอย่างที่บุคคลเพศเดียวกันได้รับประโยชน์ดีกว่าคู่สมรสต่างเพศ เนื่องจากหากว่างงานก็ได้รับความช่วยเหลือจากรัฐแน่นอนแม้คู่สมรสตามพฤตินัยจะช่วยเหลืออีกฝ่ายได้ก็ตาม
อย่างไรก็ตาม ในปีค.ศ. 2006 ได้มีการแก้ไขกฎหมายโดยยกเลิกกฎหมายประกันสังคมที่ใช้กับคู่รักต่างเพศเท่านั้นได้ถูกยกเลิกไป ดังนั้น กฎหมายประกันสังคมปัจจุบันของเยอรมนีจึงใช้กับทุกเพศด้วย แต่ก็มีเงื่อนไขว่าในกรณีที่อยู่ด้วยกันตามความหมายของกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้รวมถึงการอยู่ด้วยกันในทุกกรณี เช่น การอยู่อพาร์ตเมนท์ร่วมกันอย่างเดียวก็ก่อให้เกิดผลทางกฎหมาย กฎหมายเยอรมันใช้ถ้อยคำทำนองว่า “ช่วยเหลืออุปการะกัน” หมายถึงพร้อมจะช่วยเหลืออีกฝ่ายหรือรับผิดแทนอีกฝ่ายเสมอ จึงจะอยู่ในความหมายเสมือนเป็นคู่สมรสภายใต้กฎหมายประกันสังคม
ช่วงสุดท้าย Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ได้นำเสนอแนวคิดใหม่ของเยอรมนีซึ่งยังคงเป็นร่างกฎหมายอยู่แต่มีความน่าสนใจ คือ เป็นร่างกฎหมายที่มีใจความให้คนที่ไม่ได้สมรสแต่มีความต้องการในการดูแลกัน เนื่องจากการสมรสนั้นมีลักษณะเป็นการตกลงกันแต่ไม่สามารถกำหนดข้อสัญญาเองได้เพราะสิทธิหน้าที่เป็นไปตามกฎหมาย แต่ก็มีคนจำนวนหนึ่งที่อาจจะต้องการตกลงสิทธิหน้าที่ส่วนนี้กันเองในสัญญา จึงมีร่างกฎหมายที่อาจจะให้คนกลุ่มนึงตั้งแต่ 2-6 คน ตกลงร่วมกันในการดูแลกัน และอาจเลิกสัญญานี้ได้เสมอ เนื่องจากไม่ใช่การสมรสจึงมีความอิสระกว่าการสมรสที่จะหย่ากันได้ต้องเป็นกรณีระบบการสมรสล่มสลาย และไม่จำเป็นต้องมีความรู้สึกในทางชู้สาวอาจจะเป็นคนกลุ่มวัยรุ่น วัยทำงาน หรือวัยชราที่ตกลงร่วมกัน ทั้งนี้ สิทธิขั้นพื้นฐานของกลุ่มคนนี้สามารถแต่งตั้งผู้แทนเสมือนเป็นผู้พิทักษ์หรือผู้อนุบาล และอาจแต่งตั้งให้คนใดคนนึงเป็นผู้บริจาคหรือผู้รับบริจาคอวัยวะได้
อย่างไรก็ดี ในกลุ่ม 6 คนนี้ อาจจะไม่จำเป็นต้องใช้รูปแบบ (model) เดียวกัน เช่น คนที่หนึ่งและสองอาจจะเลือกรูปแบบที่หนึ่ง คนที่สามคนที่สี่อาจจะเลือกอีกรูปแบบหนึ่ง ซึ่งมี 4 รูปแบบ (model) ได้แก่
- ข้อมูลหรือการเป็นตัวแทนด้านสุขภาพ
- การอยู่ด้วยกัน (ได้รับสิทธิหน้าที่ทำนองเดียวกับคู่สมรสทีอยู่ด้วยกัน สามารถทำธุรกกรรมในชีวิตประจำวันแทนกันได้ แต่มิได้มีสิทธิหน้าที่เหมือนคู่สมรสตามกฎหมายประกันสังคม)
- การดูแลกัน (ได้รับประโยชน์ตามกฎหมายอื่น ๆ เพิ่มเติม เช่น สิทธิในการลางานไปดูแลคู่สมรสที่ป่วย)
- ทรัพย์สินที่ทำมาหาได้ร่วมกันเป็นเสมือนสินสมรส (ทำนองเดียวกับการสมรส)
ทั้งนี้ แนวทางดังกล่าวก็ไม่ได้มีความเทียบเท่าตามกฎหมายสมรส เป็นเพียงแนวทางให้เลือกที่จะกำหนดสิทธิหน้าที่กันเอง แต่ก็มีสิทธิบางอย่างที่มีสงวนไว้เฉพาะคนที่สมรสกันเท่านั้นอย่างเช่น สิทธิทางภาษี สัญชาติ
อาจารย์กิตติภพ วังคำ (ผู้นำเสนองานวิจัย) : ได้กล่าวถึงตัวอย่างที่ Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ยกมาข้างต้นว่ามีความน่าสนใจมากและในงานวิจัยเองก็มีการกล่าวถึงชุดความคิดนี้ผ่าน ๆ บ้างเรียกว่า Minimal Marriage ซึ่งไม่คิดว่าจะมีการนำชุดความคิดนี้ไปใช้จริง ๆ เพียงแต่ผู้ที่เสนอความคิด Minimal Marriage พยายามเสนอแทนที่การแต่งงานไปเลย
ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ (ผู้เข้าร่วมงานนำเสนอ) : ได้แสดงความเห็นว่า หากไม่ถือว่าการร่วมประเวณีเป็นเงื่อนไขของการสมรสผลจะเป็นอย่างไร โดยข้อเสนอของอาจารย์กิตติภพ ที่เสนอให้ทำการตกลงกันได้ว่าจะไม่ร่วมประเวณีกันและหากไปร่วมประเวณีคนอื่นจะไม่หยิบยกไปเป็นเหตุฟ้องหย่า การตกลงเช่นนี้จะขัดต่อศีลธรรมอันดีในครอบครัวหรือไม่ หรือการร่วมประเวณีควรเป็นเรื่องของเราสองคนนั้น ในทางตำราของ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ ที่ได้อธิบายว่า “อยู่กินร่วมกันฉันสามีภริยา” ให้หมายถึงร่วมประเวณีด้วยนั้น เป็นการอธิบายตามความคิดของคนอนุรักษนิยม (conservative) งานวิจัยของอาจารย์กิตติภพ ให้ข้อคิดแก่ตนในการแก้ตำราครั้งนี้มาก เนื่องจากคนที่อ่านตำราและศาลอาจนำไปใช้ทำให้ต้องมีความระมัดระวังให้ดีในความคิด
ศ.ดร.ไพโรจน์ มองว่า ไม่ว่าจะชายกับชาย หรือหญิงกับหญิง มักจะเริ่มต้นด้วยการถูกเนื้อต้องใจกัน มีความพิศสวาทเสน่หา เอื้ออาทร อยากดูแลอีกฝ่ายหนึ่ง จึงหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะมีประเวณีกันไม่ว่าจะชายกับชาย หรือหญิงกับหญิง ดังนั้น คำว่า “อยู่กินร่วมกัน” มันเป็นหน้าที่มากกว่าเงื่อนไข เนื่องจากหากเป็นเงื่อนไขถ้าฝ่าฝืนต้องเป็นโมฆะตามมาตรา 1495 เห็นได้ชัดว่าจุดนี้คนร่างเองก็มองว่าไม่ใช่เงื่อนไข ในเรื่องการร่วมประเวณีนั้นมีความละเอียดอ่อนเป็นเรื่องส่วนตัวอย่างยิ่ง ความพิศสวาทเสน่หาต้องมีอยู่ทั้งคู่รักเพศเดียวกันและคู่รักต่างเพศ การอธิบายว่าเป็นหน้าที่ เนื่องจากวรรคหนึ่งและวรรคสองต่างก็มีบทลงโทษ สามารถฟ้องเรียกค่าอุปการะเลี้ยงดูได้หากไม่ช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูตามมาตรา 1598/38 หรือขอจัดการสินสมรสหรือแยกสินสมรสโดยการฟ้องหย่า มันจึงเป็นหน้าที่ไม่ใช่เงื่อนไข
สุดท้ายตัวบทฝรั่งเศสมีพัฒนาการคล้ายเยอรมัน คือ ในระบบความผิดและพัฒนาเป็นระบบการสมรสแตกร้าว แต่ฝรั่งเศสก็มีการหย่าโดยความยินยอม การหย่าโดยแสดงเจตนาและอีกฝ่ายยินยอม ชีวิตสมรสแตกร้าว และสุดท้ายเหตุหย่าที่เกิดจากความผิด (adultery) โดยนำมาเป็นเหตุหย่าที่เกิดจากความผิดได้ แต่วิธีคิดเกี่ยวกับการร่วมประเวณี สามีไม่มีสิทธิที่จะร่วมประเวณีกับภริยาโดยภริยาไม่ยินยอม เป็นแนวคิดของ Directive ใน EU ที่จะมีประเวณีกับภริยาโดยไม่สมัครใจไม่ได้ ตัวบทฝรั่งเศสในมาตรา 1461 เดิมทีมีการเขียนเหมือนไทย เพียงแต่มีการเพิ่มว่านอกจากจะช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูกันแล้วยังมีหน้าที่ fidelity ซึ่งหมายถึงความซื่อสัตย์ในประเวณี เห็นได้ว่ายังคงมีความคิดนี้อยู่ และเพิ่มเติมคำว่า respect ในมาตรา 214 หรือ 216
ผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา (ผู้วิพากษ์) : สอบถาม Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ว่า ในส่วนของกฎหมายเยอรมันเรื่องของการสมรสที่มีการเชื่อมโยงกับสิทธิในการได้สัญชาติ การพิจารณาเจตนาในการสมรสจะมีผลในเรื่องของสิทธิการได้สัญชาติหรือไม่ เนื่องจากคำพิพากษาของศาลไทยก็มีการพิจาณราเจตนาคู่สมรสว่าตั้งใจจะสมรสหรือเพียงอยากได้สิทธิประโยชน์ในทางกฎหมาย
Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt (ผู้วิพากษ์) : ตอบว่ากรณีการสมรสที่จะทำให้ได้สิทธิในการได้สัญชาติ หากมีการจดทะเบียนสมรสเพียงประสงค์จะสัญชาติหรือสิทธิอื่น ก็อาจตีความว่าไม่มีเจตนาที่แท้จริงที่จะสมรสและทำให้เป็นโมฆะได้
ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ (ผู้เข้าร่วมงานนำเสนอ) : กล่าวเสริมคำตอบของ Assistant Professor Dr. Lasse Schuldt ว่า ในประเด็นนี้มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ตัดสินว่าผู้หญิงซึ่งเป็นเจ้าของอู่ได้อยู่กินกับชายญวณมีลูกแล้วสองคน แต่การที่ลูกจะเข้าโรงเรียนได้ต้องมีบิดาโดยชอบด้วยกฎหมายจึงให้ลูกน้องจดทะเบียนสมรส และแน่นอนว่าลูกน้องไม่มีเจตนาอย่างเด็ดขาดในเนื้อตัวร่างกายของผู้หญิง และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ว่า ชายเป็นมะเร็งระยะสุดท้าย จึงให้หญิงซึ่งเป็นแฟนมาจดทะเบียนเพื่อรับบำเหน็จตกทอด ตัวอย่างฎีกาของมาตรา 1458 ไม่ได้ลงในรายละเอียดเรื่องเจตนาว่ามีเจตนาแอบแฝงร้อยละเท่าใดตามที่อาจารย์กิตติภพ วังคำเคยกล่าว เช่น เจตนาสมรสร้อยละ 30 อยากได้สัญชาติร้อยละ 70 เพราะไม่มีความเป็นไปได้อยู่แล้วที่มีเจตนาจะอยู่กินกันจริง ๆ
