(8) ในสถานการณ์ทางการเมืองที่ผ่านมา รัฐควรใช้อำนาจตามข้อจำกัดต่าง ๆ อย่างไร

รศ. ดร.เอื้ออารีย์ อิ้งจะนิล : ในกรณีเรื่องความเหมาะสมในการจัดทำบริการสาธารณะ รัฐจะต้องจัดทำบริการสาธารณะก็จะต้องมีความต่อเนื่อง โดยจะต้องให้มีบริการขั้นต่ำอยู่เสมอ แต่จะมีขบวนรถไฟกี่เที่ยวต่อชั่วโมง หรือทำนองเดียว ก็ขึ้นอยู่กับรายกรณีว่ามันกำลังเผชิญการจัดการแบบใด แต่การจะให้หยุดบริการโดยสิ้นเชิงก็ย่อมจะไม่สอดคล้องกับหลักบริการสาธารณะ และหน้าที่ของรัฐเอง

ดร.บุบผา อัครพิมาน : เนื่องจากบริการสาธารณะเป็นสิ่งที่รัฐต้องจัดทำโดยทั่วไป และในต่างประเทศ การชุมนุมก็มักจะยึดการขนส่งมวลชนไว้เป็นข้อต่อรองประการหนึ่งกับรัฐ เช่น ในประเทศฝรั่งเศส เป็นต้น กรณีของประเทศไทยที่รัฐยึดบริการสาธารณะให้หยุดบริการเสียเองจึงหาหลักการที่มีอยู่ในต่างประเทศมาปรับใช้กับประเทศไทยได้ยาก แต่หากจะให้พิจารณากรณีที่สามารถเทียบเคียง ก็จะมีเรื่องรัฐอ้างเรื่องความสงบ และบอกว่าความสงบยิ่งใหญ่กว่าสิทธิการเดินทาง มันก็ต้องถามว่าวิธีการที่รัฐใช้ให้ไม่มีการเดินรถเป็นสิ่งที่บรรลุวัตถุประสงค์ที่จะรักษาความสงบจริงๆ หรือไม่ โดยการพิจารณาดังกล่าวก็เป็นส่วนหนึ่งของหลักความสมควรแก่เหตุ ด้วยเหตุนี้ ความปลอดภัยจึงไม่ใช่ข้อยกเว้นที่สมบูรณ์ ในขณะเดียวกัน หากมันเป็นไปเพื่อบริการสาธารณะดำเนินการต่อไปได้ และต่อเนื่อง รัฐก็ย่อมมีอำนาจที่นอกเหนือจากเรื่องความปลอดภัยที่จะสามารถกำกับดูแลลงถึงรายละเอียด เช่น จำนวนเที่ยวรถ หรือรูปแบบการชำระค่าบริการ เป็นต้น โดยกรณีที่เอกชนจะต้องลงทุนเพิ่มมากขึ้น ก็ต้องมีการชดเชย อย่างไรก็ตาม อำนาจดังกล่าวก็ย่อมไม่สามารถทำให้ถึงขนาดหยุดการบริการสาธารณะโดยสิ้นเชิงได้

รศ. ดร.เอื้ออารีย์ อิ้งจะนิล : แสดงความเห็นด้วย และอธิบายเสริมว่า หลักการให้มีบริการสาธารณะขั้นต่ำก็เป็นไปเพื่อให้เกิดความสมดุลระหว่างหน้าที่ของรัฐกับสิทธิของประชาชน โดยเฉพาะกลุ่มผู้ดำเนินการบริการสาธารณะที่อาจต้องการเรียกร้องสวัสดิการของตนให้ดีขึ้น และอาจจะนำเรื่องการปฏิบัติภารกิจบริการสาธารณะมาเป็นตัวประกัน ผู้รับสัมปทานหรือรัฐก็ต้องหาวิธีการที่บริการสาธารณะในระดับขั้นต่ำยังสามารถดำเนินการต่อไปได้้ แต่ประเทศไทยกลับเป็นรัฐสั่งหยุดให้บริการเสียเอง และทำอย่างกระทันหันด้วย

(9) ความเสียหายที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติจากการที่รัฐให้หยุดการบริการขนส่งมวลชนทางรถไฟฟ้า มีตัวเลขแสดงให้เห็นถึงความเสียหายดังกล่าวหรือไม่ และมีวิธีการดูอย่างไร

ดร.บุบผา อัครพิมาน : อำนาจของรัฐจะต้องอยู่บนพื้นฐานของการให้บริการสัมปทานยังสามารถดำเนินการต่อไปได้อย่างดีขึ้น และต่อเนื่องขึ้น ส่วนหลักความพอสมควรแก่เหตุน่าจะนำมาใช้ในกรณีที่รัฐไม่ได้อยู่ในสถานะผู้ให้สัมปทาน เช่น การใช้อำนาจตามพระราชกำหนดสถานการณ์ฉุกเฉิน เป็นต้น โดยหลักความพอสมควรแก่เหตุจะประกอบด้วยแนวทางในการพิจารณาตามดังต่อไปนี้ คือ พิจารณาก่อนว่าการออกมาตรการดังกล่าวจะนำมาซึ่งการบรรลุวัตถุประสงค์หรือไม่ (ประการถัดมา จะพิจารณาว่ามาตรการที่เสนอนั้นกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุดในบรรดามาตรการอื่นๆ แล้วหรือไม่ – ผู้สรุป) อีกประการหนึ่ง คือ การชั่งน้ำหนักที่่จะพิจารณาว่าอำนาจที่ได้ใช้ไป และผลที่เกิดขึ้น มันทำให้เกิดผลดีมากกว่าผลเสียหรือไม่ และมีเพียงเฉพาะกรณีที่มีมากกว่าผลเสียจึงจะทำให้มาตรการดังกล่าวมีความสมควรแก่เหตุ โดยตัวอย่างในประเทศไทยยังไม่มีที่ปรากฏชัด จึงขอนำเสนอตัวอย่างในต่างประเทศ ซึ่งจะต้องเข้าใจว่าเรื่องนี้ไม่ใช่การนำสัญญามาชั่งน้ำหนักกับสิทธิ  แต่เป็นการชั่งน้ำหนักระหว่างคุณค่าระดับรัฐธรรมนูญสองประการ คือ สิทธิในการชุมนุมกับอำนาจในการรักษาความสงบ โดยกรณีนี้จะเกิดจากการชุมนุมเพื่อปาฐกถาในเมืองหนึ่ง ซึ่งจะต้องแจ้งให้เทศบาลอนุญาต แต่ปรากฏว่าเกิดการพิพาทว่าหากผู้ปาฐกถาสามารถมาถึงที่ชุมนุมได้แล้ว จะเกิดความรุนแรง เทศบาลจึงไม่อนุญาตให้มีการชุมนุม การพิพาทนี้จึงเข้าสู่การพิจารณาของสภาแห่งรัฐฝรั่งเศส และมีคำวินิจฉัยว่าการรักษาความสงบยังต้องพิจารณาความพอสมควรแก่เหตุ โดยการรักษาความสงบก็ไม่อาจมีคุณค่าถึงขนาดทำให้งดเว้นการชุมนุมอย่างสิ้นเชิงได้ และยังสามารถอาศัยมาตรการอื่นๆ ได้ด้วย คำสั่งดังกล่าวจึงไม่สมควรแก่เหตุ และไม่ชอบด้วยกฎหมาย

รศ. ดร.เอื้ออารีย์ อิ้งจะนิล : การแทรกแซงของรัฐควรเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่สิ่งที่เกิดขึ้นในประเทศไทยกลับเป็นการที่รัฐกลายเป็นคู่กรณีของประชาชน และระยะเวลานั้นการพิสูจน์ความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งก็ย่อมไม่ทันกาล เอกชนที่รับสัมปทานจึงต้องยอมปฏิบัติตามไปก่อน การแทรกแซงของรัฐในกรณีนี้จึงน่าจะไม่สอดรับกับหลักบริการสาธารณะ แต่กลับถูกนำมาใช้เป็นเครื่องมือทางการเมือง การแทรกแซงที่ไม่ได้เป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ แล้วยังส่งผลกระทบต่อประชาชนทั่วไปเป็นวงกว้าง ตลอดจนมีลักษณะเป็นเครื่องมือทางการเมือง อีกทั้งยังไม่บรรลุผลของการสร้างมาตรการอีก การออกคำสั่งในกรณีที่เกิดขึ้นจึงค่อนข้างออกไปไกลกว่าวัตถุประสงค์ และประโยชน์สาธารณะ

คุณยิ่งชีพ อัชฌานนท์ : เห็นว่าควรจะขีดเส้นให้ได้ก่อนว่าการระงับการขนส่งสาธารณะที่ไม่ว่าจะทำโดยรัฐ หรือเอกชนรับสัมปทานจากรัฐ เพื่อสร้างอุปสรรคแก่ประชาชนในการเข้าถึงการชุมนุมโดยสะดวกเป็นสิ่งที่ทำไม่ได้ แม้ว่าจะเป็นการชุมนุมที่ไม่เห็นด้วยกับรัฐบาล หรือมีแนวโน้มที่จะใช้ความรุนแรงอยู่บ้าง แต่เป็นคนละประเด็นกันที่จะต้องไปแก้ไขด้วยวิธีการอื่นๆ โดยนอกจากเรื่องการปิดกั้นด้วยการหยุดบริการขนส่งสาธารณะ ก็ยังปรากฏว่ารัฐเคยอาศัย “การขอความร่วมมือ” จากเอกชนที่ครอบครองพื้นที่การชุมนุมในการสร้างฉากให้เห็นว่าผู้ชุมนุมละเมิดสิทธิของผู้อื่นอย่างร้ายแรง และก็มีความเป็นไปได้ว่ารูปแบบดังกล่าวจะเกิดขึ้นกับการหยุดบริการสาธารณะ การสัมมนาในเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองที่เป็นการใช้อำนาจแบบทางการจึงอาจจะไม่เพียงพอต่อสภาพทางปฏิบัติที่มีเรื่องการใช้อำนาจแบบไม่เป็นทางการอย่างการกดดัน วิธีการแก้ไขจึงอาจจะไม่ใช่เพียงการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของมาตรการที่รัฐประกาศออกมา แต่ต้องมีการเรียกร้องที่แบ่งออกเป็นการเรียกร้องมีรูปแบบเชิงลบ หรือวิจารณ์ผู้รับสัมปทาน  ในอีกทางหนึ่งก็เป็นการส่งแรงกดดันเชิงบวก ก็เป็นการเรียกร้องผู้รับสัมปทานไม่ให้ความร่วมมือกับรัฐ

คุณยิ่งชีพ อัชฌานนท์ : ไม่มีที่ชัดเจน แต่อาจจะอาศัยการคำนวนจึงเป็นการนำรายได้ต่อวันของเส้นทางที่ถูกปิดมาหักลบกับรายได้ของสายที่ถูกปิดไปในวันที่มีคำสั่ง โดยมีข้อสังเกตว่าวันที่มีการชุมนุม รายได้ควรจะมีสูงขึ้นจากการมีผู้เลือกมาโดยสารมากขึ้นเพื่อไปยังสถานที่ชุมนุม สำหรับส่วนของผู้ชุมนุม และผู้ที่เดินทางก็จะเผชิญความเสียหายที่ยากกว่านั้น เพราะจะต้องอาศัยวิธีการทั้งหลายที่จะทำให้ตนสามารถเข้าถึงพื้นที่ๆ อยากไป โดยอาจจะต้องใช้จ่ายมากขึ้น

อาจารย์ศุภวิช สิริกาญจน : มีข้อสงสัยว่าการที่ประชาชนจะต้องจ่ายเงินเพิ่มขึ้นให้กับวิธีการเดินทางแบบอื่นอันเป็นผลจากการปิดบริการสาธารณะ จะสามารถนับเป็นความเสียหายได้ทุกกรณีหรือไม่ หรือจะต้องพิสูจน์เรื่องอื่นด้วย

ดร.บุบผา อัครพิมาน : ผลกระทบที่เป็นเรื่องความยากลำบากมากขึ้นโดยลำพัง มันก็คำนวนเป็นค่าเงินด้วยตัวเองไม่ได้ คงต้องกำหนดมาเฉกเช่นเดียวกับกรณีการเสียชีวิตที่คำนวณไม่ได้ แต่ค่าเสียหายที่กำหนดได้ เช่น ค่าใช้จ่ายที่เพิ่มขึ้นจากการไม่สามารถเข้าบริการสาธารณะ ส่วนเกินนี้จะเป็นความเสียหาย โดยจะมีอยู่หลักคิดอยู่ว่ามันต้องมีความพิเศษที่ต้องจ่ายเพิ่มขึ้นจากผลอย่างใดอย่างหนึ่งจริงๆ หรือผลโดยตรง แต่ด้วยจำนวนเงินที่จะเรียกคืนอาจจะน้อยกว่าทุนที่ต้องใช้ในการต่อสู้คดี การจะฟ้องหรือไม่ในทางพฤตินัยก็เป็นสิ่งที่แตกต่างกันไป แต่หากจะฟ้องเป็นสัญลักษณ์ก็ย่อมสามารถจะทำได้ ส่วนเอกชนที่รับสัมปทานจะฟ้องได้หรือไม่ ก็ขิ้นอยู่กับว่ารัฐสั่งจริงหรือไม่ มิฉะนั้นความเสียหายจะกลายเป็นเรื่องที่เกิดจากความยินยอมของเอกชนเสียเอง

(10) ความเสียหายระหว่างคู่สัญญาสัมปทาน กับความเสียหายของประชาชนมีอะไรบ้าง ใครต้องรับผิดชอบต่อประชาชน และมีแนวทางการเยียวยาความเสียหายอย่างไร

ดร.บุบผา อัครพิมาน : การเยียวยากับประชาชนในกรณีนี้ค่อนข้างจะเป็นเรื่องทางนโยบายว่าจะมีการเยียวยาหรือไม่ และรูปแบบใด ในกรณีที่มีการฟ้องร้องในศาลก็จะปรากฏรูปแบบการเยียวยาแบบเดียว คือ การจ่ายตามคำพิพากษาที่จะต้องมีผู้เสียหายชัดเจน แต่การเยียวยาคนจำนวนมากในระดับประชาชนก็คงมีลักษณะเหมือนสิ่งที่เกิดขึ้นในช่วงการแพร่ระบาดของเชื้อวไวรัสโคโรน่าที่เป็นเรื่องมาตรการทางนโยบาย และศาลจะมีบทบาทในการเข้ามาดูแลกรณีที่ประชาชนบางส่วนที่มีคุณสมบัติตามที่นโยบายกำหนดกลับไม่ได้รับการเยียวยา เพราะศาลเป็นองค์กรที่มีอำนาจเชิงรับ (Passive) ที่ไม่สามารถแสดงความคิดเห็นถึงความเหมาะสมได้ด้วยตัวเอง มิฉะนั้นศาลจะก้าวก่ายบทบาทของรัฐบาลที่่มีความชอบธรรมจากประชาชน ทั้งนี้ ประชาชนก็ค่อนข้างจะฟ้องทั้งหน่วยงานภาครัฐกับเอกชนที่รับสัมปทาน และเอกชนก็มักจะอ้างว่าตนปฏิบัติตามคำสั่งของรัฐที่ได้รับการสันนิษฐานว่ามีความถูกต้อง ผู้ที่รับผิดชอบจริงๆ จึงเป็นรัฐ และค่าเสียหายจึงเป็นภาษีจากประชาชนเอง อย่างไรก็ตาม กรณีที่รัฐแค่ขอความร่วมมือจากเอกชน มันก็จะไม่มีเงื่อนไขใดๆ ให้เอกชนสามารถฟ้องรัฐได้ และเอกชนที่รับสัมปทานก็จะต้องรับผิดชอบกับความเสียหายของประชาชนด้วย

อาจารย์ศุภวิช สิริกาญจน : ในกรณีที่เอกชนพิจารณาแล้วเห็นว่าคำสั่งของรัฐอาจจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ก็เลือกที่จะปฏิบัติตามคำสั่งไปพลางก่อน มันจะมีความแตกต่างออกไปหรือไม่

ดร.บุบผา อัครพิมาน : จากการศึกษาของตนเกี่ยวกับตัวอย่างในต่างประเทศ การปฏิบัติตามคำสั่งจะนำมาซึ่งผล 2 ประการ ในเรื่องแรก คือ รัฐก็ยังมีหน้าที่ชดใช้เช่นกัน เพราะระบบกฎหมายก็สันนิษฐานให้คำสั่งทั้งหลายว่าให้ชอบด้วยกฎหมายอยู่ดี ในขณะที่อีกประการหนึ่ง คือหากทำให้เอกชนต้องรับภาระทางสาธารณะมากกว่าปรกติ รัฐก็ต้องชดเชยความเสียหายบนฐานความเสียหายที่ปราศจากความผิดในกรณีที่เป็นคำสั่งโดยชอบด้วยกฎหมาย หรือบนฐานละเมิดในกรณีที่เป็นคำสั่งไม่ชอบด้วยกฎหมาย

รศ. ดร.เอื้ออารีย์ อิ้งจะนิล : กรณีที่เป็นคู่สัญญา ก็จะเห็นได้ชัดว่ามีความเสียหายจากการสั่งให้ปิดหลายๆ ครั้ง โดยจะเป็นเรื่องของกระบวนการทางกฎหมายที่จะมีความยากลำบากเล็กน้อยในเรื่องการคำนวณ ในส่วนของประชาชนก็อยู่ในฐานะผู้ใช้บริการที่ไม่สามารถใช้ได้ตามปรกติ ก็น่าจะต้องเป็นเรื่องกระบวนการทางกฎหมายต่อผู้รับสัมปทานตามแต่ละกรณีไป แต่มีข้อสังเกตว่าในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีการพูดถึงหน้าที่ของรัฐตามมาตรา 56 ซึ่งกำหนดให้รัฐมีหน้าที่จัดแลดำเนินการสาธารณูปโภคขั้นพื้นฐานให้ทั่วถึง และอยู่ในหมวดของหน้าที่ของรัฐโดยตรงอีกด้วย เพราะฉะนั้นกรณีที่เกิดการติดขัดขึ้นมา และไม่มีการดำเนินการให้เป็นไปตามหน้าที่ดังกล่าว ประชาชนก็น่าจะฟ้องร้องรัฐได้ คำถามคือ มาตราดังกล่าวจะสามารถนำไปดัดแปลงอะไรต่อไปได้หรือไม่ ในฐานะสิทธิของประชาชนกับบริการสาธารณะที่เกิดหยุดชะงักในช่วงสถานการณ์ทางการเมืองที่ผ่านมา

อาจารย์ศุภวิช สิริกาญจน : กระบวนการในคดีปกครองมี “การดำเนินคดีแบบกลุ่ม” (Class Action) ที่มีอยู่ในระบบการพิจารณาคดีแพ่งหรือไม่

ดร.บุบผา อัครพิมาน : การรวมชื่อกันมาฟ้องก็มีปรากฏอยู่ในดีสิ่งแวดล้อม โดยยังไม่มีการกำหนดให้ชัดเจนอย่างประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เพราะวิธีพิจารณาคดีในตอนนี้ก็ยังพอไปได้อยู่

คุณยิ่งชีพ อัชฌานนท์ : ตั้งข้อสังเกตถึงความอิหลักอิเหลื่อถึงการต้องชดใช้ความเสียหายให้แก่ผู้รับสัมปทานที่เกิดขึ้นจากความต้องการเพียงคนกลุ่มเดียว แต่กลับรับผิดชอบด้วยภาษีของประชาชนทุกคน และข้อสังเกตเกี่ยวกับความยากลำบากของประชาชนในการเรียกร้องความเสียหายที่เกิดขึ้นกับตน เพราะกระบวนการทางกฎหมายย่อมสร้างภาระให้แต่ละคน โดยปัญหาดังกล่าวก็สามารถบรรเทาด้วยการดำเนินคดีแบบกลุ่ม นอกจากนั้น ก็มีข้อสงสัยถึงความเป็นไปได้ที่ศาลจะกำหนดค่าเสียหายเชิงลงโทษเพื่อให้ไม่มีการอาศัยวิธีการหยุดบริการสาธารณะเช่นนี้อีก และอาจจะกำหนดเงื่อนไขในการใช้ดังกล่าวให้โจทก์ในคดีสามารถนำไปใช้เพื่อประโยชน์แก่สังคมเท่านั้น และก็ได้กล่าวถึงภาคีนักกฎหมายสิทธิมนุษยชนที่รวมถึงศูนย์นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ซึ่งจะคอยให้ความช่วยเหลือแก่ประชาชนที่ฟ้องเจ้าหน้าที่รัฐจากการใช้อำนาจโดยมิชอบในสถานการณ์ทางการเมืองที่ผ่านมา แต่ก็มีปัญหาเกี่ยวกับความไม่ชัดเจนเกี่ยวกับผู้ที่จะเป็นโจทก์

ดร.บุบผา อัครพิมาน : ขอฝากเกี่ยวกับการฟ้องคดีแบบกลุ่มว่า มันจะมีความแตกต่างนิดหนึ่งระหว่างการฟ้องในศาลยุติธรรมกับศาลปกครอง คือ การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง เจ้าตัวไม่ต้องมาเอง แค่ส่งไปรษณีย์มา หรือฟ้องทางอิเล็คทรอนิกส์ก็ได้ และผู้เสียหายที่มีจำนวนมากก็สามารถมอบอำนาจให้คนใดคนหนึ่งฟ้องแทนได้ โดยครั้งแรกก็ทำหนังสือมอบอำนาจและติดสแตมป์ให้เรียบร้อย เนื่องจากกฎหมายยังเปิดช่องให้ทำแบบนี้ได้ ไม่จำเป็นต้องมีทนาย และระบบการพิจารณาที่เป็นการไต่สวนที่ไม่ปล่อยให้เกิดการแพ้คดีด้วยเหตุกฎหมายวิธีพิจารณาคดีได้

รศ.ดร.เอื้ออารีย์ อิ้งจะนิล : สัญญาสัมปทานกับการกำกับดูแลของรัฐน่าจะมุ่งหมายให้การที่รัฐจัดบริการสาธารณะให้มีประสิทธิภาพ รัฐจึงควรเป็นผู้ตอบคำถามประชาชนในแง่ของการเข้าถึง การปรับปรุง การบริหารจัดการให้ทันสมัย หรือการประมูลให้มีความโปร่งใส สิ่งเหล่านี้คือสิ่งที่ประชาชนน่าจะคาดหวังบทบาทของรัฐในการทำหน้าที่เกี่ยวกับสัมปทานบริการสาธารณะ โดยเฉพาะการป้องกันการผูกขาด มากกว่าที่จะดำเนินการหยุดเดินรถด้วยเหตุผลทางการเมืองที่ส่งผลกระทบต่อประชาชนเป็นวงกว้าง และค่อนข้างเห็นว่ามันไม่ได้บรรลุวัตถุประสงค์ รัฐจึงควรให้ความใส่ใจกับการพิจารณาบทบาทของตัวเองในฐานะผู้กำกับดูแลการให้สัมปทาน และผู้มีหน้าที่จัดทำบริการสาธารณะ

อาจารย์ศุภวิช สิริกาญจน : งานเสวนาในครั้งนี้ได้ทำให้ข้อสรุปประการสำคัญอย่างหนึ่งว่าทั้งกรณีที่รัฐไม่มีอำนาจชัดแจ้ง รวมถึงกรณีที่กฎหมายกำหนดให้มีอำนาจ แต่การดำเนินให้หยุดบริการสาธารณะโดยไม่มีเหตุอันสมควร การสั่งให้บริการสาธารณะหยุดดำเนินการอย่างสิ้นเชิงย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขณะที่มีเหตุเรื่องความสงบเรียบร้อย ก็สามารถกล่าวได้ว่ารัฐไม่อาจหยุดให้บริการอย่างสิ้นเชิงได้ในเบื้องต้น เพราะยังคงมีหน้าที่ขั้นต่ำซึ่งจะต้องจัดให้มีบริการสาธารณะ เพื่อให้เป็นไปตามหลักความต่อเนื่อง และรับรองการใช้สิทธิเสรีภาพในการเดินทาง