สรุปสาระสำคัญจากเสวนาวิชาการ “วิพากษ์ศาลรัฐธรรมนูญคดีสมรสกับความหลากหลายทางเพศ” จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ วันจันทร์ที่ 6 ธันวาคม 2564 เวลา 13.00 – 16.00 น. ผ่านระบบ Facebook Live ทาง Facebook Page : คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
วิทยากร
- อาจารย์สุประวีณ์ อาสนศักดิ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- อาจารย์ภาวิน มาลัยวงศ์ อาจารย์ประจำคณะศิลปศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ศาสตราจารย์ ดร.โสรัจจ์ หงศ์ลดารมภ์ อาจารย์ประจำคณะอักษรศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
- รองศาสตราจารย์อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้ดำเนินรายการ
- รองศาสตราจารย์อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายพัฒนานักศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
รองศาสตราจารย์อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ดำเนินรายการและวิทยากร) :
รศ.อานนท์ กล่าวสวัสดีผู้เข้าร่วมการเสวนาทุกคน กล่าวแนะนำวิทยากร โดยเมื่อไม่กี่วันที่ผ่านมาได้เกิดข้อวิพากษ์วิจารณ์ของสังคมในเรื่องที่ศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยในคดีเกี่ยวกับประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1448 ว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยมีเหตุผลและหลายละเอียดหลาย ๆ ประเด็นที่ปรากฏในคำวินิจฉัยฉบับเต็ม ซึ่งเป็นเรื่องที่ควรจะนำมาพูดคุยกันเพื่อให้สังคมได้เห็นมุมมองที่หลากหลาย จึงเป็นที่มาของการเสวนาในวันนี้
การเสวนาช่วงที่ 1
อาจารย์สุประวีณ์ อาสนศักดิ์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
อ.สุประวีณ์ กล่าวเริ่มต้นในเรื่องมุมมองในกฎหมายระหว่างประเทศของสิทธิก่อตั้งครอบครัวว่า ในปัจจุบัน ประเทศทั้งหมดที่อนุญาตให้เพศเดียวกันสมรสกันได้มีอยู่ 30 ประเทศ (ไม่รวมประเทศที่ให้จดทะเบียนแบบคู่ชีวิต) ซึ่งมีเพียง 7 ประเทศเท่านั้นที่การเปลี่ยนแปลงกฎหมายเกิดขึ้นผ่านคำพิพากษาของศาล ส่วนประเทศอื่น ๆ ที่เหลือเป็นการแก้ไขกฎหมายเกิดจากกระบวนการนิติบัญญัติ เมื่อพิจารณาโดยรวมแล้ว จะเห็นได้ว่า ประเทศที่ให้มีการสมรสเพศเดียวกันไม่ได้มีเยอะถึงขนาดนั้น ดังนั้น ด้วยตัวเลขของจำนวนประเทศที่ยังน้อยอยู่ จึงทำให้หลายคนอาจจะพอคาดการณ์ได้ถึงท่าทีของกฎหมายระหว่างประเทศของเรื่องนี้ได้
ในกฎหมายระหว่างประเทศในเรื่องการสมรสเพศเดียวกันนี้ ยังไม่ปรากฏกฎหมายฉบับใดเลยที่ระบุไว้อย่างชัดเจนว่าให้รัฐคู่สัญญามีพันธกรณีที่จะต้องแก้ไขกฎหมายเกี่ยวกับการสมรสให้เท่าเทียมกัน แม้กระทั่งในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) ซึ่งมีคำตัดสินที่เกี่ยวข้องคือ คดี Joslin v. New Zealand 2002 ที่คู่รักหญิงกับหญิงชาวนิวซีแลนด์ฟ้องรัฐบาลตัวเองว่าไม่อนุญาตให้เขาทั้งสองจดทะเบียนสมรส ศาลตัดสินว่ารัฐยังไม่มีพันธกรณีที่จะต้องอนุญาตให้คู่รักเพศเดียวกันจดทะเบียนสมรสกันได้ และจริง ๆ แล้วในถ้อยคำของ ICCPR ยังใช้คำว่า การแต่งงานเป็นสิทธิของผู้ชายและผู้หญิงเสียด้วยด้วยซ้ำ (The right of men and women) ยังไม่มีการแก้ไขถ้อยคำเช่นเดียวกัน
อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายระหว่างประเทศจะไม่เคยมีคำสั่งให้ทุกรัฐต้องแก้ไขกฎหมาย แต่ก็ไม่เคยห้ามรัฐในการแก้ไขกฎหมาย (ไม่นำกฎหมายระหว่างประเทศไปบังคับให้ทุกรัฐต้องแก้) โดยในเรื่องนี้ก็ถูกตัดสินไปในทางเดียวกันโดยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (European Court of Human Right) ในคดี Chapin and Charpentier v. France 2016 โดยศาลตัดสินว่าการสมรสเท่าเทียมเป็นเรื่องที่ละประเทศต้องจัดการกันเอง ศาลระหว่างประเทศจะไม่เข้าไปยุ่งเกี่ยว แต่ก็มีหลักการยอกยาการ์ตา (Yogyakarta Principles) ที่เป็นหลักการแนะนำแนวทางว่ารัฐจะต้องปรับปรุงการดำเนินการให้สอดคล้องกับเพศสภาและเพศวิถีอย่างไรบ้าง (หลักการนี้ไม่ใช่กฎหมายระหว่างประเทศ) โดยในข้อที่ 24 ว่าด้วยสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว โดยรัฐต้องส่งเสริมให้มีการสมรสที่เท่าเทียมหรือการจดทะเบียนในลักษณะที่มีสิทธิเท่าเทียมกับการสมรส ดังนั้นแล้ว หากพิจารณาเร็วๆ จะเห็นได้ว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ (ดูเฉพาะผล ไม่ดูเหตุผลประกอบ) จะไม่ได้ขัดกับหลักการของกฎหมายระหว่างประเทศที่มีอยู่ในปัจจุบันเท่าไรนัก
สาเหตุหนึ่งที่กฎหมายหรือศาลระหว่างประเทศไม่เข้าไปยุ่ง หรือไม่ค่อยกดดันให้แต่ละประเทศแก้ไขกฎหมายเรื่องสมรสเท่าเทียมนี้ เป็นเพราะว่าเกี่ยวข้องกับเรื่องการเมืองค่อนข้างมาก และยังเกี่ยวข้องกับเรื่องศาสนาด้วย เช่น ในหลาย ๆ ศาสนา การสมรสจะเป็นเรื่องของชายหญิงเท่านั้น จึงเกี่ยวพันกับสิทธิเสรีภาพในเรื่องความเชื่อทางศาสนาด้วย
เมื่อย้อนมาดูในกฎหมายของ 30 ประเทศที่มีการยอมรับการสมรสเพศเดียวกัน อ.สุประวีณ์ สนใจประเทศที่มีลักษณะใกล้เคียงกับประเทศไทย 2 ประเทศ คือ ไต้หวันกับสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีลักษณะที่คล้ายกับที่เกิดขึ้นในคำวินิจฉัยของศาลไทย โดยกรณีของไต้หวันนั้นจะเป็นลักษณะการตั้งคำถามให้ศาลรัฐธรรมนูญตอบว่า มาตราในประมวลกฎหมายแพ่งไต้หวันที่มีอยู่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ส่วนกรณีของสหรัฐอเมริกาก็คล้ายกัน เพียงแต่ว่าสหรัฐอเมริกาไม่ได้มีประมวลกฎหมายแพ่ง จึงเป็นการตั้งคำถามว่าการที่รัฐให้มีการสมรสระหว่างชายกับหญิงเท่านั้น ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งในเนื้อหาและวิธีการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันกับศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกา มีเนื้อหาแทบจะเหมือนกัน จนมีนักวิชาการชาวไต้หวันบางคนเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันไปลอกมาจากศาลของสหรัฐอเมริกามาเกือบทั้งหมด แต่ที่น่าสนใจกว่านี้คือ วิธีการในการอธิบายว่าสิ่งนี้คือสิทธิอะไร วิธีการนำเรื่องขึ้นสู่ศาล ทั้งสามประเทศทำเหมือนกัน
โดยในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไทย จะมีมีมาตราหลักที่เกี่ยวข้องคือ รัฐธรรมนูญ (รธน.) มาตรา 25 กับมาตรา 26 ที่เป็นมาตราเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและจำกัดอำนาจรัฐ โดย อ.สุประวีร์จะเรียกว่าหลัก rule of law และมาตรา 27 เรื่องของการห้ามเลือกปฏิบัติและความเสมอภาคระหว่างเพศ โดยความเข้าใจสองสามมาตรานี้จะนำไปสู่ความเข้าใจว่า เมื่อคุยเรื่องการสมรสเท่าเทียม ในทางกฎหมายแล้วเป็นทั้งสิทธิและเสรีภาพ บางครั้งก็คุยกันคนละสิทธิ คนละเสรีภาพ เกิดขึ้นจากอะไร
โดยทั้งสองมาตรา (มาตรา 25 กับ 26) ที่ตนเรียกรวมกันว่าเป็นหลัก rule of law ซึ่งแต่ละประเทศจะมีชื่อเรียกแตกต่างกันไป เป็นเรื่องการปกป้องสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนที่ทุกคนต้องมี ไม่ให้ถูกแทรกแซงโดยรัฐโดยปราศจากเหตุผลอันสมควร โดยศาลจะมาชั่งน้ำหนักว่าการปกป้องสิทธิเสรีภาพกับการแทรกแซงนั้นได้สัดส่วนหรือไม่
ส่วนอีกมาตรา (มาตรา 27) คือเรื่องความเสมอภาค ความเท่าเทียม การห้ามเลือกปฏิบัติ ที่ไม่ใช่ระหว่างรัฐกับประชาชน แต่เป็นเรื่องรัฐกระทำกับประชาชนสองกลุ่มเหมือนหรือต่างกันอย่างไร สิ่งที่ต้องทำคือหนึ่งศาลต้องกำหนดมาก่อนว่าประชาชนสองกลุ่มที่จะนำมาเปรียบเทียบกันคือกลุ่มใดบ้าง ซึ่งคำวินิจฉัยของศาลไทยใช้เกณฑ์ทางธรรมชาติมาแบ่ง (ชายหญิงกับเพศทางเลือก) จากนั้นศาลต้องมาชั่งน้ำหนักว่าประโยชน์ของคนสองกลุ่มนี้ที่เกิดจากการใช้กฎหมายของรัฐมีความเท่าเทียมกันหรือไม่ อย่างไร
ในสหรัฐอเมริกา เมื่อมีการถกเถียงกันเรื่องกฎหมายเกี่ยวกับเพศ จะถกเถียงกันในเรื่องของหลัก rule of law ไม่ใช่ถกเถียงกันเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับการทำแท้งของอเมริกาที่จะให้หญิงมีสิทธิในการทำแท้งโดยที่รัฐห้ามเข้ามายุ่ง โดยเมื่อพูดผ่านหลักนิติรัฐ จะมีน้ำหนักมากกว่าเมื่อพูดผ่านเรื่องความเท่าเทียมทางเพศ เพราะเมื่อรัฐเข้ามาแทรกแซงสิทธิขั้นพื้นฐาน ก็มีความผิดแล้ว โดยไม่ต้องไปพิจารณาต่อว่าการใช้กฎหมายของรัฐเกิดความเท่าเทียมหรือไม่ ซึ่งในประเทศไทย ฐานเรื่องหลัก rule of law นี้ศาลไทยจะไม่ค่อยพูดถึง ซึ่งเป็นฐานที่ถูกใช้เยอะมากในการฟ้องร้องในต่างประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา
ความยากในการตัดสินตามเรื่องหลัก rule of law คือ กฎหมายระบุว่าให้สิทธิหญิงกับชาย แต่ไม่เคยระบุถึงเพศอื่น ๆ แปลว่ากฎหมายไม่เคยเข้าไปแทรกแซงบุคคลเพศทางเลือก (กฎหมายไม่สนใจกลุ่มนี้) จึงมีข้อโต้แย้งว่า การที่รัฐไม่เข้าไปยุ่งเกี่ยวเลย มันทำให้รัฐให้อิสระเสรีภาพกับเพศทางเลือกมากกว่าชายหญิง ซึ่งคำวินิจฉัยของศาลไทยก็จะมาในแนวนี้ว่าเป็นเรื่องของเสรีภาพ ต่อให้รัฐให้สิทธิสมรสแก่ชายหญิง ก็เป็นแค่สิทธิไม่ได้บังคับ ศาลไทยจึงเขียนไปในทางที่ว่ารัฐไทยไม่เคยเข้าไปยุ่งเรื่องเสรีภาพดังกล่าว เพราะไม่เคยเอ่ยถึงมาตลอด และโครงสร้างของรัฐธรรมนูญไม่ได้สร้างขึ้นมาเพื่อตรวจสอบความไม่ทำงานของรัฐ แต่สร้างมาเพื่อตรวจสอบว่าเมื่อรัฐทำงานแล้ว การทำงานนั้นกระทบอะไร แก่ใครบ้าง ในเรื่องนี้จึงมีความยากคือ เป็นการถามศาลว่าการที่รัฐไม่กระทำการอะไรเลย (ไม่เขียนกฎหมาย) ผิดรัฐธรรมนูญหรือไม่ การพิสูจน์การไม่กระทำมีความยากกว่าพิสูจน์การกระทำอยู่ค่อนข้างมาก ซึ่งเรื่องนี้เป็นประเด็นหลักของคดี Obergefell v. Hodges 2015 (คำตัดสิน 5-4 เสียง) ที่จะอธิบายว่าเป็นเรื่องของสิทธิ ไม่ใช่เรื่องของเสรีภาพ โดยศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาอธิบายว่า สิทธิในการสร้างครอบครัวหมายถึงการมีเสรีภาพในการเลือกที่จะจดทะเบียนสมรสได้ (สิทธิกับเสรีภาพปนกัน) ซึ่งมีความเห็นข้างน้อยที่เห็นว่า เมื่อกฎหมายไม่เคยเขียนถึงเรื่องนี้เลย ศาลมีหน้าที่ตรวจสอบความชอบธรรมของรัฐด้วยกฎหมาย จะไปมีหน้าที่ออกกฎหมายเพื่อให้สิทธิได้อย่างไร จะเห็นได้ว่า ประเด็นที่ถกเถียงกันจึงไม่ใช่เรื่องความเท่าเทียมทางเพศ แต่เป็นเรื่องความชอบธรรมของศาลว่าศาลจะเป็นคนมอบสิทธิให้กับเพศทางเลือกได้หรือไม่ การมอบสิทธิควรเป็นเรื่องของฝ่ายนิติบัญญัติมากกว่าหรือไม่ ความเห็นส่วนน้อยจึงเห็นว่าศาลไม่มีอำนาจเข้าไปก้าวก่ายในเรื่องนี้ โดยตนเห็นว่าคำวินิจฉัยบางส่วนของศาลอาจจะคล้าย ๆ กับคำวินิจฉัยส่วนตนของผู้พิพากษาเสียงข้างน้อยของศาลอเมริกา ศาลไทยไม่พยายามจะอธิบายว่าสิ่งที่ผู้ร้องร้องมาเป็นเรื่องสิทธิ แล้วไปอธิบายเป็นเรื่องเสรีภาพได้ นอกจากนี้เมื่อไปอ่านคำพิพากษาของศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกา จะเห็นว่า มีหลายวิธีการที่จะบอกปัดไม่ตัดสินเรื่องนี้อย่างสง่างาม แต่ศาลไทยกลับเขียนในลักษณะที่ให้เหตุผลที่ทำให้เกิดข้อวิพากษ์วิจารณ์ในหลาย ๆ เรื่อง
อาจารย์ภาวิน มาลัยวงศ์ อาจารย์ประจำคณะศิลปศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (วิทยากร) :
อ.ภาวิน กล่าวว่า เมื่อตนได้อ่านคำวินิจฉัยของศาลแล้วพบว่าบางช่วงบางตอนของคำวินิจฉัยได้แสดงถึงความกลัวหรือกังวลว่าบุคคลหลากหลายทางเพศจะแสวงหาผลประโยชน์จากการเปลี่ยนกฎหมาย ซึ่งจริง ๆ แล้ว ความกลัวหรือกังวลนี้ได้เกิดขึ้นในช่วงศตวรรษที่ 20 ที่ผ่านมา ตนจึงขอกล่าวถึงวิวัฒนาการของความหลากหลายทางเพศโดยสังเขป
โดย อ.ภาวิน จะกล่าวถึงช่วงเวลาทั้งสามช่วงแบบสั้น ๆ ก่อนว่า ในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 ที่เป็นจุดที่สะท้อนถึงความหวาดกลัวต่อการถูกหลอกลวงจากเพศเดียวกัน และไปใช้ข้อเท็จจริงทางวิทยาศาสตร์เรื่องขั้วตรงข้ามแบ่งแบบชายหญิง ทั่วโลก ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ที่การศึกษาทฤษฎีเควียร์เกี่ยวกับความหลากหลายทางเพศ ได้ทอดทิ้งเรื่องการสมรสไป รู้สึกว่าไร้รัฐดีกว่า เพราะการเรียกร้องเหมือนกับได้ไปแย่งชิงจากผู้อื่น (เมื่ออยากได้ของที่ผู้อื่นมี เท่ากับว่าสิ่งที่ผู้อื่นมีนั่นมีค่า) จึงมีการเปลี่ยนแนวคิดโดยไม่ให้คุณค่ากับสิ่งนั้นอีก (ทำให้ไม่มีการเรียกร้องเรื่องการสมรสเท่าเทียม) ซึ่งหากไปสำรวจในกลุ่มทฤษฎีเควียร์จะพบว่าเรื่องสมรสเท่าเทียมกันนี้มีความขัดแย้งกันอยู่ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 และในช่วงต้นศตวรรษที่ 21 ที่เป็นจุดเปลี่ยนผ่านให้เกิดการต่อสู้เรียกร้องอีกครั้ง จากการมีเรื่องก่อการร้ายที่เป็นผีตัวใหม่เกิดขึ้น ทำให้กลุ่มหลากหลายทางเพศได้เปลี่ยนจากแนวคิดจากเสรีนิยมมาเป็นอนุรักษ์นิยมมากขึ้น อาจจะเรียกว่า ชาตินิยมแบบรักเพศเดียวกัน (Homonationalism) มีการสร้างสำนึกรักชาติในกลุ่มหลากหลายทางเพศ โดยจับมือกับรัฐเพื่อต่อสู้กับผู้ก่อการร้าย โดยประเทศที่ก้าวหน้าก็จะสร้างวาทกรรมขึ้นมาใหม่ และรัฐนั้นก็จะปล่อยผ่านเรื่องการสมรสเท่าเทียม ในการเสวนานี้ ตนจึงขอแบ่งเป็น 3 ช่วงเวลาและจะกล่าวโดยละเอียดต่อไป
ในช่วงเวลาแรก คือ ต้นศตวรรษที่ 20 ตั้งแต่ไทยประกาศใช้ บรรพ 5 (ปี 1935) ในโลกตะวันตกนั้น มีเหตุการณ์ที่ก่อความหวาดกลัวคือ การแต่งงานของเพศเดียวกันที่ถูกบันทึกไว้ในประวัติศาสตร์ กรณีของหญิงสมรสกับหญิง (Marcela and Elisa) ในสเปน ช่วงปี 1901 โดยทั้งสองคนพบกันในวิทยาลัยครู และพัฒนาความสัมพันธ์กันอย่างลึกซึ้ง จนถึงขั้นที่พ่อแม่ทั้งสองฝ่ายต้องจับทั้งคู่แยกกัน แต่ทั้งคู่ก็ได้กลับมาเจอกันอีกครั้งเมื่อไปเป็นครูสอนหนังสือ และก็ได้แสดงตัวตบตาโดย Marcela ได้ใช้อุบายบางอย่างว่าตนตั้งครรภ์กับผู้ชาย จึงต้องแต่งงาน และ Elisa ได้ปลอมตัวเป็นเพศชายชื่อว่า Mario และทั้งคู่ก็สามารถแต่งงานโดยมีบาทหลวงทำพิธีได้อย่างสมบูรณ์ และสุดท้ายก็มีผู้รู้ว่าทั้งสองเป็นหญิงทั้งคู่จึงเป็นข่าว และทั้งคู่จึงหนีไปที่โปรตุเกส และอาร์เจนตินา นี่น่าจะเป็นครั้งแรกที่รัฐมีความกังวลกับการถูกหลอก และไม่อยากเป็นตัวตลกในสายตาของประชาชน
ในปี 1910 มีนักเพศศาสตร์ (sexologist) ชื่อ Magnus Hirschfeld ชาวเยอรมัน ได้ศึกษาเรื่องความรักเพศเดียวกันอย่างเป็นระบบ มีการก่อตั้งสถาบันการศึกษาเรื่องนี้ในเยอรมนี แต่ต่อมาถูกนาซีทำลายไปในช่วง 1930 โดย Magnus อธิบายว่า คู่ขั้วตรงข้ามไม่มีอยู่จริง โดยทุกคนจะมีช่วงเส้นสเปกตรัมจากโดยด้านหนึ่งเป็นชายและไปถึงอีกด้านที่เป็นหญิง จะมีความลื่นไหลไปมาระหว่างสองด้านของเส้นนี้ ไม่ใช่ว่ามีแค่สองสิ่งที่อยู่ตรงข้ามกัน โดยสิ่งที่ประกอบเป็นมนุษย์ ได้แก่ ร่างกาย ความต้องการทางกาย จิตวิทยา ความรู้สึกภายใน โดยเขาจะอธิบายถึงเพศวิถีต่าง ๆ เช่น หากมีร่างกายเป็นชาย แต่ความต้องการทางเพศแบบหญิง จะเป็นเกย์ แต่ถ้าร่างกายเป็นชาย แต่มีความรู้สึกเป็นเฟมินิน จะเป็นคนข้ามเพศ เพื่อล้มล้างแนวคิดคู่ขั้วตรงข้าม ซึ่งแนวคิดนี้ถูกทำลายไปตอนนาซี และเรื่องนี้จึงหายไป
ในฝั่งรัสเซีย ก็มีการปฏิวัติรัสเซียในปี 1917 ฝ่ายบอลเชวิกได้เปลี่ยนกฎหมายอาญา โดยความสัมพันธ์ทางเพศแบบชายกับชายไม่ใช่สิ่งที่ผิดกฎหมาย แต่ว่าเป็นแค่ช่วงเวลาสั้น ๆ เท่านั้น กฎหมายก็กลับไปกำหนดให้ผิดกฎหมายอีกครั้ง ซึ่งในช่วงนั้นกลุ่มหลากหลายทางเพศในรัสเซียแบ่งเป็น 2 กลุ่ม คือ กลุ่มชนชั้นสูง กับกลุ่มชนชั้นแรงงาน ในปี 1921 ก็มีการตบตาเกิดขึ้นอีกครั้ง มีนายทหารเรือชั้นผู้น้อยจัดงานแต่งงานกับเพศเดียวกัน และมีการเชิญแขกผู้หลากหลายทางเพศมาร่วมงาน มีการแต่งตัวแบบหลากหลายเพื่อเข้าร่วมงาน เมื่อแขกจำนวนประมาณ 100 คนไปถึงงานก็พบว่านายทหารเรือที่เชิญดังกล่าวเป็นตำรวจปลอมตัวมาเพื่อจะจับกุมบุคคลที่เป็นเกย์
จากที่กล่าวมา อ.ภาวินจึงเห็นว่า ในช่วงนั้นผู้คนมีความกังวลมากเกี่ยวกับการแสดงออกว่าเป็นสิ่งที่สามารถตบตาหรือแสดงกันได้ จึงไม่สามารถไปยึดเรื่องการแสดงออกได้ ควรไปยึดแบบชายหญิงคู่ขั้วตรงข้ามแทน
ในช่วงเวลาที่สอง คือ ครึ่งหลังของศตวรรษที่ 20 การศึกษาเกี่ยวกับความหลากหลายทางเพศ จะพยายามแก้ต่างว่าการแบ่งแบบชายหญิงตามวิทยาศาสตร์ไม่ใช่แก่นแท้ ทุกอย่างเป็นสิ่งที่ลื่นไหล ให้ยึดที่การแสดงออก โดยมีการศึกษาเพื่อโต้แย้งข้อกล่าวอ้างนี้ และพยายามให้ยึดที่การแสดงออกดีกว่า เช่น กรณีเพศกำกวม (intersex) ที่ไม่ใช่ทั้งเพศชายและหญิงซึ่งในทางวิทยาศาสตร์ก็ไม่สามารถแบ่งแยกได้ หรือมีการศึกษาในกลุ่มสัตว์ ก็มีการยกตัวอย่าง แบบเต่าทะเล หากสภาพอากาศเปลี่ยนแปลงไป สัตว์ชนิดนี้ก็สามารถเปลี่ยนเพศได้ เป็นต้น สิ่งเหล่านี้ก็สนับสนุนว่าการแบ่งโดยการใช้วิทยาศาสตร์ก็มีข้อบกพร่องเช่นกัน ซึ่งน่าเศร้ามากเมื่อพิจารณาจากคำวินิจฉัยที่สะท้อนเรื่องนี้และเห็นว่ากลุ่มที่หลากหลายทางเพศจะไปแสวงหาผลประโยชน์ จึงสะท้อนถึงความกลัวที่ยังคงมีอยู่เหมือนในช่วงศตวรรษที่ 20 (ผ่านมาเกือบหนึ่งศตวรรษ ความหวาดกลัวก็ยังคงอยู่)
ศาสตราจารย์ ดร.โสรัจจ์ หงศ์ลดารมภ์ อาจารย์ประจำคณะอักษรศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (วิทยากร) :
ศ.ดร.โสรัจจ์ กล่าวในประเด็นข้อโต้แย้งของเรื่องการสมรสเพศเดียวกันสามารถทำได้หรือไม่ โดยมีทั้งฝ่ายผู้ที่เห็นด้วยและฝ่ายผู้ที่ไม่เห็นด้วย
ในฝ่ายที่เห็นด้วยนั้น จะมีข้อสนับสนุนว่าเหตุใดถึงต้องมีสมรสเพศเดียวกัน กล่าวคือ ความรักกับความต้องการใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลสองคน เป็นมูลเหตุพื้นฐานของการแต่งงานและกลายเป็นสถาบันครอบครัว ซึ่งความรัก ความผูกพันระหว่างคนสองคนนี้ไม่จำเป็นว่าจะต้องเป็นแค่ชายกับหญิงเท่านั้น เป็นสิ่งพื้นฐานของมนุษย์ มาตรการทางสังคมต่าง ๆ ที่จะยอมรับการอยู่ร่วมกันมาทีหลังเรื่องความรักกับการตกลงใช้ชีวิตร่วมกัน (เช่น การสมรส การจัดการทรัพย์สิน มรดก) และการสร้างครอบครัวไม่ใช่เพื่อจุดประสงค์เรื่องการสืบพันธุ์อย่างเดียว เพราะหากไม่มีการสมรสหรือครอบครัวก็มีการสืบพันธุ์ได้ การสร้างครอบครัวกับการสืบพันธุ์ทั้งสองประการนี้จึงไม่ได้เกี่ยวข้องกันเลย
ความเป็นตัวตนของคนสมัยใหม่ ที่มาจากการสร้างตัวเอง ไม่ใช่ที่สังคมกำหนดให้ กล่าวคือ ในอดีต คนจะมองว่าเป็นลูกใคร ประกอบอาชีพอะไร อยู่ที่ไหน มีความสัมพันธ์กับคนอื่น ๆ อย่างไร (ตัวตนขึ้นอยู่กับความสัมพันธ์ที่มีต่อบุคคลอื่น) ซึ่งแตกต่างกับในปัจจุบัน ที่ตัวเราเป็นผู้สร้างตัวเราเอง เราอยากเป็นแบบไหน ก็กำหนดให้ตัวเองเป็นแบบนั้นได้ โดยรวมไปถึงการกำหนดเพศสภาวะของตัวเองด้วย เพราะเป็นส่วนหนึ่งของความเป็นตัวตนเราเอง กล่าวคือ ร่างกายเป็นส่วนสำคัญประการหนึ่งของมนุษย์ และในร่างกายจึงต้องมีการกำหนดความเป็นเพศสภาวะ (gender) ของตัวเราเองด้วย เพราะการที่เรามองว่าเรามีเพศสภาวะอย่างไรเป็นส่วนหนึ่งของการกำหนดตัวตนของเราด้วย เพราะร่างกายเป็นส่วนสำคัญของตัวตนเรา จึงจำเป็นต้องมีเพศสภาวะ หากไม่มีก็ย่อมไม่ใช่มนุษย์ ดังนั้น เพศสภาวะจึงเป็นส่วนหนึ่งของการสร้างตัวเอง โดยคุณสมบัติทางชีววิทยาไม่ใช่ตัวกำหนดเพียงอย่างเดียว เมื่อสามารถสร้างตัวตนเราได้ (โดยที่ไม่ได้ไปรบกวนสิทธิคนอื่น) ความเป็นชายหรือหญิงกลายเป็นแนวทางของบุคคลในการกำหนดตัวเองไปด้วย
ในฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยนั้น จะมีข้อสนับสนุนว่าเหตุใดจึงไม่ควรมีการสมเพศเดียวกัน กล่าวคือ การสมรสเพศเดียวกันควรออกเป็นกฎหมายเฉพาะ ไม่ต้องแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งลาณิชย์ ซึ่ง ศ.ดร.โสรัจจ์ เห็นว่าไม่มีเหตุผลเพียงพอที่ต้องไปออกเป็นกฎหมายเฉพาะโดยไม่แก้กฎหมายทั่วไป เพราะเมื่อพิจารณาสาเหตุที่คนสองคนตกลงใช้ชีวิตด้วยกันด้วยความรักไม่ต่างจากเพศชายกับหญิง การมีกฎหมายเฉพาะจึงเหมือนกับว่าไปกำหนดเส้นทางใหม่ให้เขาในลักษณะที่กีดกันเขา และกฎหมายนั้นเป็นภาพสะท้อนของสังคม ฉันทามติร่วมกันของสังคมจะสะท้อนเป็นกฎหมาย ไม่ใช่ว่ามีกฎหมายอยู่ก่อนแล้วผู้คนต้องจัดการตัวเองให้เข้ากับกฎหมายนั้น
ข้อที่สองคือการสมรสของเพศหลากหลายนั้นเป็นเรื่องที่ผิดธรรมชาติ (อ้างเหตุผลตามธรรมชาติ) ซึ่งเหตุผลข้อนี้ก็มีข้อโต้แย้งว่า ธรรมชาติที่ว่าคืออะไร การกล่าวว่าผิดธรรมชาติเป็นที่น่าสงสัยว่ายกเอาเฉพาะส่วนที่สนับสนุนข้อโต้แย้งของตัวเอง โดยไม่สนใจส่วนอื่น ๆ เพราะเมื่อพิจารณาแล้วเพศอื่นก็มีลักษณะทางชีววิทยาเหมือนกับเพศชายหญิง มีความรักและตกลงใช้ชีวิตร่วมกันได้ไม่แตกต่างกับเพศชายหญิง
ธรรมชาติที่ให้มีแค่สองเพศ คู่สมรสจึงมีได้แค่สองเพศเท่านั้น และหากสมมุติว่าธรรมชาติให้มีแค่สองเพศเท่านั้น ก็ไม่จำเป็นต้องยอมรับได้ว่าคู่สมรสต้องเป็นแค่สองเพศหรือยอมรับว่าเป็นข้อสรุปเชิงตรรกศาสตร์ เพราะการแต่งงานเป็นกิจกรรมทางสังคม ไม่ใช่เรื่องกิจกรรมทางธรรมชาติ การอ้างแบบนี้เป็นการกระโดดจากข้อความที่พูดถึงทางธรรมชาติไปเป็นเรื่องข้อความที่พูดทางสังคมเกินกว่าที่ทางตรรกศาสตร์จะยอมรับ (naturalistic fallacy) การกล่าวอ้างแบบนี้จึงมีปัญหา
คู่สมรสเพศในกลุ่มหลากหลายทางเพศไม่ได้รักกันจริง แต่เรียกร้องสิทธิเพื่อหวังผลประโยชน์ ซึ่งก็มีข้อโต้แย้งว่ารู้ได้อย่างไรว่าเขาไม่ได้รักกันจริง ข้ออ้างนี้จึงไม่ควรยกมาสนับสนุนการคัดค้านการแต่งงานเพศเดียวกัน เพราะเป็นคำกล่าวอ้างเชิงประจักษ์ที่ต้องมีการสำรวจข้อเท็จจริง สำรวจสถิติ ฯลฯ และก็เคยมีข้อเท็จจริงที่มีคู่รักที่เขาตกลงใช้ชีวิตร่วมกันโดยไม่สนใจสถานะหรือผลประโยชน์ทางกฎหมาย ดังนั้น ผู้กล่าวจะรู้ได้อย่างไรว่าทุกคู่รักไม่ได้รักกันจริง เมื่อขาดข้อมูลเชิงประจักษ์ก็เป็นแค่การคาดคะเน และข้อกล่าวอ้างนี้อาจจะมาจากเหตุผลข้อแรกว่าเป็นเรื่องที่ผิดธรรมชาติ การมีความรักให้แก่กันของเพศอื่นที่ไม่ใช่ชายหญิงย่อมไม่มีอยู่จริง
นอกจากนี้ การกล่าวอ้างเช่นนี้จะใช้ได้กับบางสถานการณ์เท่านั้น ที่อาจจะมีบางคู่ที่หวังผลประโยชน์ แต่ว่าในเมื่อการสมรสของเพศชายและหญิงในบางคู่ก็มีเรื่องที่หวังผลประโยชน์และไม่ได้รักกันจริง การกล่าวอ้างเช่นนี้จึงมาจากการเชื่ออยู่ก่อนว่าหากเป็นกรณีเพศชายหญิงสมรสกันเป็นเพราะว่ามีความรักต่อกัน ไม่ใช่เรื่องผลประโยชน์ (ซึ่งอาจจะมีกรณีที่ชายหญิงคู่นั้นอาจจะไม่ได้รักกันจริงก็ได้) การใช้ข้อโต้แย้งนี้ จึงใช้ไม่ได้กับทุกสถานการณ์ และไม่สามารถนำมาคัดค้านการไม่ให้สมรสเพศเดียวกันไปทั้งหมด
เด็กที่โตมาจะไม่ได้เป็นแบบอย่างที่ถูกต้อง เช่น คำกล่าวอ้างว่าลูกจะสับสนในบทบาทหน้าที่ของคู่รักที่เป็นพ่อแม่ตัวเอง หากคู่รักเป็นเพศเดียวกันหรือไม่ใช่เพศชายหญิง เด็กจะไม่รู้ว่าพ่อตัวจริงเป็นอย่างไร แม่ตัวจริงเป็นอย่างไร ทำให้เด็กขาดแบบอย่างที่จะดำเนินตาม (role model) ซึ่งก็มีงานวิจัยที่ศึกษาแล้วพบว่าไม่มีหลักฐานเพียงพอที่จะสรุปได้ว่าเด็กที่โตมาจากคู่รักเพศเดียวกันจะมีพฤติกรรมแตกต่างจากเด็กที่โตมาจากพ่อแม่ที่เป็นชายกับหญิงอย่างมีนัยสำคัญ
นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากสังคมปัจจุบัน ครอบครัวเลี้ยงเดี่ยวมีเยอะมาก ถ้าเป็นแม่คนเดียวที่เลี้ยง เด็กที่โตมาย่อมไม่รู้ว่าพ่อตัวจริงเป็นอย่างไรเช่นเดียวกัน หรือในทางกลับกัน เด็กย่อมไม่รู้ว่าแม่ตัวจริงเป็นอย่างไร เช่นเดียวกัน และมีการศึกษาที่สรุปผลว่าการมีผู้ปกครองสองคนย่อมดีกว่าการดูแลโดยผู้ปกครองเพียงคนเดียว ซึ่งข้อโต้แย้งนี้ก็ต้องมีการศึกษากันต่อไปเพื่อหาข้อสรุปที่ชัดเจนมากยิ่งขึ้น จึงสรุปได้ว่าข้อกล่าวอ้างว่าเด็กจะขาดแบบอย่างที่ถูกต้องนี้ยังมีข้อสงสัย
การกล่าวอ้างว่าต้องเชื่อศาลเพราะศาลเป็นผู้เชี่ยวชาญ (ศาลไม่ได้เป็นผู้กล่าวอ้างประเด็นนี้ แต่มีผู้กล่าวอ้างเช่นนี้) ซึ่งเราก็ยอมรับว่าศาลเป็นผู้เชี่ยวชาญแต่ความเชี่ยวชาญนั้นจะต้องมาจากการให้เหตุผลที่ทำให้ผู้คนสามารถยอมรับได้โดยดุษดี ยอมรับในความถูกต้องของเหตุผล มิใช่ยอมรับโดยปราศจากเหตุผล
รองศาสตราจารย์อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้ดำเนินรายการและวิทยากร) :
รศ.อานนท์ กล่าวถึงปัญหาในคำวินิจฉัย ประมาณ 8 ประเด็นที่จะกล่าวในวันนี้
ประเด็นแรกคือ การให้ความหมายของคำว่าการสมรส
(คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 20/2564 น.6-7 “ความหมายของการสมรส หมายถึง การที่ชายและหญิงตกลงที่จะใช้ชีวิตร่วมกันด้วยความสมัครใจ มีความสัมพันธ์ฉันสามีภริยาเพื่อการสืบเผ่าพันธุ์ มีความผูกพันช่วยเหลืออุปการะเลี้ยงดูซึ่งกันและกัน ภายใต้ศีลธรรม จารีตประเพณี หลักศาสนา และกฎหมายของแต่ละสังคม เป็นจุดเริ่มต้นของการก่อตั้งสถาบันครอบครัวที่ถือเป็นสถาบันพื้นฐานของสังคมเพื่อผลิตสมาชิกใหม่ให้แก่สังคมและเป็นจุดเริ่มต้นในการสร้างบทบาทที่เชื่อมโยงกับสถานบันอื่นๆ ของสังคม การสมรสจึงสงวนไว้เฉพาะชายและหญิงตามเพศที่กำเนิด ให้สามารถเป็นคู่สมรส เป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายได้”)
เป็นการให้ความหมายของคำว่าสมรสอย่างคับแคบ ในทำนองที่ว่าการสมรสเป็นเครื่องมือในการสืบเผ่าพันธุ์ ทำให้มีปัญหาแม้กระทั่งในตัวมันเอง แม้กระทั่งการสมรสของเพศหญิงชายที่กฎหมายรับรอง ความสามารถในการสืบเผ่าพันธุ์และขยายเผ่าพันธุ์มิใช่องค์ประกอบในการสมรส (เช่น เป็นหมันก็สามารถสมรสกันได้) การให้เหตุผลเช่นนี้จึงมีปัญหาในตัวมันเอง หรือเมื่อสมรสด้วยกันแล้ว เมื่อพ้นระยะการขยายพันธุ์ (เช่น ตอนแก่แล้ว ไม่สามารถมีบุตรได้) การสมรสก็ไม่ได้สิ้นสุดลง หรือในเหตุในการฟ้องหย่า กรณีที่หมดความสามารถในการสืบพันธุ์ แม้จะเป็นเหตุหย่า แต่กฎหมายไม่ได้บังคับว่าต้องหย่ากันเพราะเหตุนี้ จะอยู่ด้วยกันต่อไปก็ได้ การที่คำวินิจฉัยมุ่งเป้าถึงความสามารถในการขยายพันธุ์ รศ.อานนท์จึงคิดว่า การให้นิยามแบบนี้ค่อนข้างคับแคบ และเป็นการมองข้ามจุดหนึ่งคือมุมมองเรื่องของการสมรสที่เป็นการรับรองคู่รักที่มีความรักและต้องการใช้ชีวิตร่วมกัน จุดนี้ต่างหากที่ตนมองว่าเป็นแก่นสำคัญของการสมรส
ประเด็นที่สองคือ การใช้ถ้อยคำที่ใหญ่โตมากเพื่อปัดตกการสมรสเพศเดียวกัน เช่น คำว่าความมั่นคงของรัฐ คำว่าความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือคำว่าอาจจะไปละเมิดสิทธิเสรีภาพของบุคคลอื่น ซึ่งเราไม่เห็นคำอธิบายในเชิงรายละเอียดว่าจะมีผลกระทบแต่ละประเด็นอย่างไร
ประเด็นที่สามคือ การกล่าวถึงขนบจารีตหรือวิถีไทย โดยศาลทำตัวเป็นผู้ประกาศว่าสิ่งใดคือจารีตหรือขนบธรรมเนียมของไทย ซึ่งประเด็นที่จะสอดคล้องกับที่วิทยากรท่านอื่น ๆ ได้กล่าวไว้ คือ ขนบหรือวิถีของผู้คนเปลี่ยนแปลงได้ตลอดเวลา กฎหมายในช่วงเวลาหนึ่งอาจจะไม่สอดคล้องกับขนบหรือวิถีของคนอีกช่วงเวลาหนึ่งจารีตหรือวิถีเปลี่ยนแปลงได้อยู่แล้ว การมองโดยไม่พิจารณาปรากฏการณ์ของสังคมโลกในปัจจุบันที่มีการยอมรับเรื่องนี้ มีการยอมรับให้จดทะเบียนคู่ชีวิตเพื่อยกระดับสิทธิจากในอดีต และตนเห็นว่า ศาลได้ประกาศขนบของไทยโดยสวนทางกับวิถีของผู้คนในข้อเรียกร้องของผู้คนในปัจจุบันและในเวทีโลก
ประเด็นที่สี่คือ การใช้ถ้อยคำ (โทนเสียง) ในคำวินิจฉัยที่สร้างข้อวิพากษ์วิจารณ์เป็นอย่างมาก มีลักษณะเป็นการด้อยค่าความหลากหลายทางเพศ โดยศาลตั้งข้อโต้แย้งในเชิงของพันธุกรรมที่กำหนดตายตัวว่ามีแค่ชายหญิง ในขณะที่ปัจจุบัน ข้อพิสูจน์ไปไกลกว่าแล้ว โดยเพศที่มองเชิงพันธุกรรมกับความหลากหลายทางเพศสามารถพิจารณาแยกจากกันได้ ข้อพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์เกี่ยวกับเพศสภาพนั้น การที่ไม่ได้เป็นเพศชายหรือหญิงเป็นเรื่องที่ปกติ แต่ศาลกล่าวไปในลักษณะที่บอกว่าเป็นสิ่งที่แปลก จึงเป็นการใช้โลกทัศน์ที่มีปัญหากับผู้คนในสังคม
โดยส่วนตัว รศ.อานนท์ เห็นว่า หากศาลจะปัดตกข้อเรียกร้องนี้โดยให้ไปออกกฎหมายเฉพาะ ก็สามารถให้เหตุผลสั้น ๆ ได้ แต่เมื่อให้เหตุผลมาก ๆ ในลักษณะนี้ จึงทำให้สังคมได้เห็นชุดความคิดอะไรหลายอย่าง และสร้างปัญหาต่อภราดรภาพของสังคม
ประเด็นที่ห้า การกล่าวอ้างเหตุผลตามธรรมชาติ (ที่ ศ.ดร.โสรัจจ์ ได้กล่าวไปบ้างแล้ว) นำมาซึ่งคำถามว่า ธรรมชาติคืออะไร ศาลมองธรรมชาติอย่างไร และมองถูกหรือไม่ เมื่อพิจารณาจากข้อค้นพบในปัจจุบันที่ข้อพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์ไปไกลแล้ว เหตุผลที่ศาลมองจึงไม่ตรงกับที่นักวิชาการหลาย ๆ ท่านที่ศึกษาเรื่องนี้ในปัจจุบัน
รศ.อานนท์ ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับสำนักคิดทางกฎหมาย กล่าวคือ สำนักคิดประวัติศาสตร์ (จากที่กล่าวอ้างถึงขนบจารีตหรือวิถี) ที่มองว่ากฎหมายเป็นผลผลิตจากสังคมโดยแท้ กฎหมายแต่ละสังคมจึงแตกต่างกันไป (เชิงท้องถิ่นนิยม) แต่ในขณะเดียวกันในเรื่องนี้ ศาลใช้เรื่องเหตุผลทางธรรมชาติที่สอดคล้องสำนักคิดแบบธรรมชาตินิยมที่เหตุผลทางธรรมชาติเป็นเรื่องสากล เรื่องบางเรื่องโดยธรรมชาติควรจะมีกับผู้คนในทุกที่ ซึ่งดูค่อนข้างจะย้อนแย้งในตัวเองว่าจะมองแบบประวัติศาสตร์หรือเหตุผลแบบธรรมชาตินิยม นอกจากนี้ในคำวินิจฉัยมีการกล่าวอ้างถึงข้อความที่เป็นภาษาอังกฤษของซิเซโร ซิเซโรเป็นนักปรัชญาการเมืองของโรมัน โดยตนไม่แน่ใจว่าศาลได้มองลึกลงไปถึงตัวผู้กล่าวข้อความนี้อย่างซิเซโรหรือไม่ ที่เขามองว่ามนุษย์ทุกคนเท่าเทียมกันในฐานะที่เป็นมนุษย์ และตั้งคำถามกับกฎหมายที่เป็นอยู่ในบ้านเมือง กฎหมายในบ้านเมืองอาจจะไม่ตรงกับเหตุผลทางธรรมชาติหรือสากล แต่ศาลกล่าวถึงแนวคิดซิเซโรนี้เพื่อยืนยันว่ากฎหมายบ้านเมืองมีอยู่นั้นตรงกับธรรมชาติแล้ว รศ.อานนท์จึงคิดว่าจึงดูเหมือนค่อนข้างย้อนแย้งในตัวเอง
การกล่าวอ้างถึงความเสมอภาคอยู่ด้วยที่อธิบายว่าสิ่งที่มีสาระสำคัญเหมือนกันต้องได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน จึงมีประเด็นว่าสาระสำคัญของการสมรสคืออะไร เมื่อการสมรสถูกอธิบายว่าเป็นการสืบเผ่าพันธุ์ สาระสำคัญจึงต่างกัน เพราะเพศเดียวกันไม่สามารถสืบเผ่าพันธุ์ได้ ซึ่ง รศ.อานนท์ไม่เห็นด้วยเพราะว่าการสมรสเป็นเรื่องของความรักที่มีต่อกันและตกลงใจที่จะใช้ชีวิตร่วมกัน
ประเด็นที่หกคือ การใช้คำว่า act of God อย่างผิดฝาผิดตัว โดยอธิบายในเชิงแบ่งแยกเพศของบุคคล แต่ในทางนิติศาสตร์แล้วคำนี้หมายถึงเหตุสุดวิสัย ที่ใช้เป็นข้อยกเว้นในทางกฎหมายในเรื่องการชำระหนี้หรือการที่ไม่สามารถทำหน้าที่บางประการทางกฎหมาย การไปหยิบมาใช้เพื่อสนับสนุนว่าธรรมชาติได้แบ่งแยกเพศตามพันธุกรรมไว้แล้วเป็นสิ่งที่เลี่ยงไม่ได้ โดยเท่าที่ตนได้ค้นคว้าก็ไม่พบว่าศาลต่างประเทศใช้คำนี้ในการอธิบายเรื่องการแบ่งแยกเพศ ดังนั้น ในเรื่องนี้อาจจะย้อนไปพิจารณาจากสังคมยุโรปในสมัยกลางที่ศาสนจักรมีบทบาทในเรื่องการสมรส โดยศาสนจักรไม่ยอมรับการสมรสของเพศเดียวกัน แต่มองเฉพาะชายและหญิง รศ.อานนท์จึงคิดว่า การใช้คำนี้อาจจะไปพัวพันกับทัศนคติหรือความเชื่อในเชิงศาสนาด้วยที่ในอดีตมองว่ามีแค่ชายหญิงสองเพศเท่านั้น
ประเด็นที่เจ็ดคือ การใช้ตรรกะระแวงปัญหาแบบเหมารวม (ที่ ศ.ดร.โสรัจจ์ ได้กล่าวไป) ที่บอกว่าบุคคลที่หลากหลายทางเพศมุ่งแสวงหาผลประโยชน์ มีข้อพิสูจน์อย่างไร ในปัจจุบัน กรณีเป็นเพศชายหญิงที่สามารถสมรสได้จามกฎหมาย ศาลก็สามารถวินิจฉัยได้ว่าการสมรสเป็นโมฆะ หากทั้งคู่ไม่ได้ต้องการเป็นสามีภริยากันจริง ๆ (พิสูจน์กันในข้อเท็จจจริงเป็นกรณี ๆ ไป) รศ.อานนท์จึงเห็นว่า เป็นการมองแง่ร้ายมากเกินไป และมองข้ามไปว่าแม้กระทั่งเป็นการสมรสแบบชายหญิง ระบบกฎหมายก็สามารถจัดการได้อยู่แล้ว
ประเด็นที่แปดคือ การกล่าวถึงทางเลือกในชีวิตที่ระบบกฎหมายไม่ได้ห้าม เช่น ในการจัดการทรัพย์สิน ใช้ชีวิตร่วมกัน เป็นต้น ซึ่งจะกลับไปยังสิ่งที่ อ.สุประวีณ์ พูดไว้ กล่าวคือ เสรีภาพของบุคคลที่สามารถกำหนดชะตากรรมตนเองได้ สิ่งที่เราต้องคุยกันคือ การจดทะเบียนสมรสเป็นเสรีภาพโดยแท้ของปัจเจกบุคคลที่สามารถสร้างระบบทะเบียนสมรสได้ด้วยตัวเองหรือไม่ ตนเห็นว่าไม่ใช่ เพราะปัจเจกบุคคลไม่สามารถสร้างระบบทะเบียนสมรสได้ เพราะฉะนั้นจุดนี้จึงเป็นสิ่งที่ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาตัดสินในปี 2015 ที่มองว่าเป็นเสรีภาพที่หายไป เพราะเป็นเสรีภาพที่ไม่สามารถเข้าไปถึงได้ การจดทะเบียนสมรสเป็นสิ่งรัฐเป็นผู้กำหนด คำถามคือเขาควรเข้าถึงสิ่งนี้หรือไม่
การเสวนาช่วงที่ 2
อาจารย์สุประวีณ์ อาสนศักดิ์ :
ในสหรัฐอเมริกา เมื่อมีการฟ้องร้องประเด็นเรื่องเพศ ประเด็นในการฟ้องร้อง (strategy) คือเป็นสิทธิที่คนทุกคนมี และรัฐเข้ามาแทรกแซงสิทธินั้น หลายคดีไปไม่ถึงการเปรียบเทียบด้วยซ้ำว่าสรุปแล้วกฎหมาย เช่น การทำแท้งมีความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศหรือไม่ ซึ่งคดีปี 2015 ก็กล่าวถึงเรื่องสิทธิที่ควรจะมีมากกว่าไปกล่าวถึงเรื่องความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศ สาเหตุหนึ่งก็เพราะว่าการเปรียบเทียบความเท่าเทียมกันของเพศมีความยาก แค่การนิยามก็ต้องมาพูดถึงว่าจะนิยามกันอย่างไร ฉะนั้น ศาลจึงทำในสิ่งที่ง่ายกว่า โดยศาลก็รู้ว่าตัวศาลเองไม่มีความสามารถในการไปหาข้อมูลได้มากขนาดนั้น จึงพิจารณาในเรื่องว่าการใช้อำนาจของรัฐในการออกกฎหมายหรือไม่ออกกฎหมายกระทบกับสิทธิที่ทุกคนทุกเพสควรได้รับหรือไม่ สิ่งนี้จึงเป็นแนวทางหนึ่งของศาสสูงสุดสหรัฐอเมริกาเป็นหลัก
อ.สุประวีณ์ เห็นด้วยกับวิธีการของศาลสูงสุดสหรัฐอเริกา เพราะว่าเรื่องเพศมีความซับซ้อนมาก ซึ่งหากพิจารณาหลักถ่วงดุลอำนาจ ศาลไม่ใช่องค์กรที่มีความสามารถในการตามหาข้อเท็จจริงและถกเถียงข้อเท็จจริง แต่เป็นหน้าที่ของฝ่ายนิติบัญญัติ ดังนั้น หน้าที่หนึ่งที่ศาลต้องรู้ตัวคือตัวศาลเองไม่มีความสามารถในการไปตามหาข้อมูลเชิงประจักษ์ทั้งหมด สิ่งที่ศาลควรจะทำในความเห็นของตนก็คือ ควรตัดสินได้ในแง่ที่กฎหมายได้ระบุไว้ ตามข้อมูลเท่าที่ศาลสามารถหาได้ ฉะนั้นในคำวินิจฉัย จึงไม่แปลกใจเมื่อพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันที่ตัดสินว่าผิดรัฐธรรมนูญ แต่ให้รัฐสภาไปตรากฎหมายใหม่ภายในเวลาที่กำหนด อย่างไรก็ดี แม้ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาจะไม่มาถึงการเปรียบเทียบเรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศให้เห็น แต่ในบางคดีก็มีที่ต้องเปรียบเทียบบ้างเหมือนกัน
จากที่ อ.สุประวีณ์ ฟังวิทยากรทั้งสองท่าน การเปรียบเทียบสามารถเริ่มจากสิ่งที่เป็นธรรมชาติได้ ขณะที่อีกฝ่ายที่ศึกษาทางทฤษฎีเควียร์ จะปฏิเสธความน่าเชื่อถือของวิทยาศาสตร์ในเรื่องเพศ โดยตนจะพยายามคุยถึงทั้งสองแง่มุมมนี้ในทางกฎหมาย ซึ่งในทางกฎหมายจะมีการโต้แย้งกันถึง รธน. มาตรา 27 ว่าจะเปรียบเทียบอย่างไร
การให้เหตุผลตามธรรมชาติ เป็นวิธีการในการสร้างความชอบธรรมตัวเองในรูปแบบหนึ่ง เช่น เหตุใดต้องแบ่งเพศจากอวัยวะเพศ ความสามารถในการมีลูก เหตุใดจึงไม่แบ่งว่าคนนี้เกิดมาแข็งแรง ก็เป็นชาย คนที่เกิดมาอ่อนแอก็เป็นผู้หญิง หรือรอไปซัก 15 ปีแล้วค่อยมาวัดว่าใครแข็งแรงหรืออ่อนแอ จึงมีการอธิบายว่า หลายๆครั้งที่มีการอ้างเหตุผลตามธรรมชาติขึ้นมา ไม่ใช่จะบอกว่ามันถูกต้อง แต่เพื่อต้องการนำอำนาจของธรรมชาติมาสนับสนุนจุดยืนของตัวเอง เช่น การแบ่งชายหญิงจากธรรมชาติ ซึ่งศาลอเมริกาพยายามแก้ไขปัญหาจุดนี้ คือ เวลาที่เปรียบเทียบความแตกต่างหรือความเท่าเทียม ไม่ได้มองแค่ความเหมือนกับความต่าง แต่มองไปถึงอำนาจที่อยู่เบื้องหลังของคนสองกลุ่มนั้น ประวัติศาสตร์ มีกฎหมายกดขี่เยอะหรือไม่ ในปัจจุบันจึงมองแค่สิ่งที่เกิดขึ้นตรงหน้าไม่ได้ ความยุติธรรมจะต้องแก้ไขความอยุติธรรมที่เกิดขึ้นในอดีตด้วย วิธีการหนึ่งที่ศาลอเมริกาทำ คือ ไม่ได้มองแค่ว่าหญิงกับชายแตกต่างกัน แต่จะมองว่าสองกลุ่มนี้ ประวัติศาสตร์ความเป็นมาเป็นอย่างไร แล้วนำมาวิเคราะห์ด้วยว่าความเท่าเทียมนั้นจะดูแค่ปัจจุบันไม่ได้ ซึ่งเป็นวิธีการหนึ่งที่หลุดไปจากกรอบธรรมชาติ และมองถึงอำนาจเบื้องหลังที่อยู่ระหว่างการแบ่งกลุ่มสองกลุ่มนี้
ประเด็นที่น่าสนใจอีกประการคือ ข้อวิพากษ์ของ อ.ภาวิน ที่กลุ่มที่ศึกษาเกี่ยวกับเควียร์จะไม่สนใจการแบ่งเพศด้วยขั้วตรงข้าม แต่เชื่อว่าเพศเป็นเรื่องที่ลื่นไหล มีความเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงได้ตลอด และแสดงออกมาได้ คำถามที่ อ.สุประวีณ์ สนใจคือ ข้อความคิดของคำว่าความยุติธรรมหรือสิทธิเสรีภาพที่ใช้กันในทางกฎหมาย เข้าใจในลักษณะที่มีความเปลี่ยนแปลงเคลื่อนไหวเท่ากับความเข้าใจในเรื่องเพศหรือไม่ ถ้าหากกฎหมายจะตัดสินเพศโดยมองว่าเพศเป็นสิ่งที่เคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลง นักกฎหมายมีเครื่องมือใดหรือไม่ในการที่จะเข้าใจลักษณะของการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงนี้ เมื่อในปัจจุบัน เวลาที่เปรียบเทียบความยุติธรรม ก็จะมีลักษณะเป็นแค่ตราชั่ง มีสองฝั่งให้เทียบดูน้ำหนัก เป็นแค่การทำให้สมดุลกัน แต่ไม่ได้มีลักษณะที่เปลี่ยนแปลงเคลื่อนไหวตลอดเวลา เมื่อเราเกิดมาก็มีสิทธิและไม่สามารถพรากจากเราไปได้ ไม่มีการเปลี่ยนแปลงไม่ได้ แต่ว่าสิทธิทางเพศ เมื่อเพศเป็นสิ่งที่เคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลงตลอดเวลา แต่สิทธิเป็นสิ่งที่หยุดนิ่งตลอดเวลา คำถามคือ กฎหมายจะมีความสามารถเพียงพอหรือไม่ ที่จะเข้าใจในการเปรียบเทียบความเท่าเทียมของเพศในบริบทที่ต่อไปในอนาคต เพศจะเปลี่ยนแปลงไปไกลกว่าสิ่งที่กฎหมายเข้าใจ และมีความสามารถในการเข้าถึงเป็นสิ่งที่สำคัญมาก
อ.สุประวีณ์ เห็นด้วยกับ รศ. อานนท์ ในประเด็นที่ว่าคำวินิจฉัยมีความอิหลักอิเหลื่อว่าจะอยู่สำนักกฎหมายใด แต่หากมองจากมุมมองของผู้ศึกษาตามหลักเควียร์ จะเห็นว่า สำนักกฎหมายไหนก็ไม่เพียงพอทั้งนั้น เพราะว่าทุกสำนักจะมองว่า ความยุติธรรมเป็นการสร้างสมดุลที่กำหนดไว้ตายตัว (fix) และอยู่กับที่
ในทางนิติปรัชญาของไทย ยังไม่ได้มีการสอนหรือผลิตนักกฎหมายที่มีความเข้าใจความหมายของความยุติธรรมในลักษณะของโลกหลังสมัยใหม่ เช่น แนวคิดนักปรัชญาที่มองว่าความยุติธรรมเป็นสิ่งที่กำลังจะมาถึง (becoming) เรากำลังเคลื่อนที่เข้าไปหามัน แต่ไม่มีทางไปถึงมัน เป็นต้น ไม่เคยเรียนเกี่ยวกับข้อความคิดของความยุติธรรมที่มีลักษณะที่ไม่หยุดนิ่ง ที่มีการเปลี่ยนแปลงตลอด ดังนั้น แล้วตนเห็นว่า ข้อท้าทายเรื่องเพศกับกฎหมายมีความท้าทายอย่างยิ่ง และแสดงให้เห็นว่า ในบางครั้ง เครื่องมือทางกฎหมายที่มีอยู่ในปัจจุบันอาจจะยังไม่เพียงพอที่จะเข้าใจเรื่องพวกนี้ได้เลย อ.สุประวีณ์ จึงไม่แปลกใจที่ อ.ภาวิน กล่าวว่า คำวินิจฉันสะท้อนถึงความกลัว ซึ่งตนเห็นด้วยเพราะว่าความกลัวมาจากความไม่รู้ ไม่เข้าใจ เมื่อเห็นสิ่งที่กฎหมายที่มีอยู่เข้าใจเรื่องใหม่ ๆ นี้ไม่ได้ จึงยึดถือกับสิ่งที่ทำให้ปลอดภัยสำหรับเขา ซึ่งเป็นข้อท้าทายที่ได้รับมาจากคำวินิจฉัยนี้
ในเรื่องการใช้ประวัติศาสตร์ในการเข้ามาจัดการปัญหาทางกฎหมาย คำถามคือ กฎหมายสามารถเข้าใจเรื่องการเปลี่ยนแปลงนี้ได้อย่างไร การเปลี่ยนแปลงเหล่านี้จะเข้าแปลงมาอยู่ในกฎหมายได้อย่างไรบ้าง ซึ่งในเรื่องเพศต้องบอกกก่อนว่า กฎหมายไทยไม่ได้เข้าใจเรื่องเพศเหมือนเดิมมาตลอด หากว่ายังจำกันได้จะมีคดีที่ชายแปลงเพศเป็นหญิงและขอเปลี่ยนคำนำหน้าชื่อ ซึ่งศาลไม่ให้เพราะหญิงนั้นหมายถึงผู้ที่สามารถออกลูกได้ (ศาลนำนิยามมาจากพจนานุกรม) ส่วนในวันนี้ที่เห็นจากคำวินิจฉัย คำนิยามคำว่าเพศของศาลเปลี่ยนไป มีการกล่าวถึงเพศ เพศสภาพ กล่าวถึงผู้มีความหลากหลายทางเพศ ซึ่งแสดงให้เห็นถึงพัฒนาการในการเปลี่ยนแปลง แม้ในทางกฎหมายจะหยุดนิ่ง แต่คำนิยามในเรื่องเพศก็มีการเปลี่ยนแปลงเหมือนกัน การที่ศาลกล่าวว่าไม่เคยมีการเปลี่ยนแปลงมาโดยตลอด จึงไม่ใช่ เพราะว่าหลักฐานก็สะท้อนว่ายังมีการเปลี่ยนแปลง คำถามที่ท้าทายมากขึ้นคือ แล้วการเปลี่ยนแปลงการนิยามหรือตีความคำว่าเพศ แม้จะเปลี่ยนไปแล้ว จะสามารถเข้าใจเรื่องเพศที่เกิดขึ้นในสังคมไทยได้จริง ๆ หรือไม่ โดย อ.สุประวีณ์ ขอนำการศึกษาของ Peter Jackson ที่ศึกษาเกี่ยวกับเพศในไประเทศไทยมาอธิบาย กล่าวคือ เขาอธิบายว่า คำว่าเพศในภาษาไทยเป็นคำที่ไม่สามารถนำหลักแนวคิดของโลกตะวันตกมาเข้าใจได้ เพราะว่ามีความสับสนมาก เช่น คนไทยใช้คำว่าเพศผู้เพศเมียเพื่อหมายความถึงทางชีววิทยา คำว่าเพศชายหญิง เพื่อหมายถึงเพศสภาพ (gender) คำว่ารักเพศเดียวกันเพื่อหมายถึงเพศวิถี คำว่าการมีเพศสัมพันธ์เพื่อหมายถึงการมีความสัมพันธ์แบบบ Sexual Intercourse เป็นต้น คำว่าเพศในภาษาไทยจึงไม่สามารถแปลออกมาได้ ฉะนั้น ประเด็นหนึ่ง ที่ศาลแปลคำว่าเพศ ศาลไม่ได้แปลแค่ความหมาย แต่กำลังแปลโลกทัศน์บางอย่าง และสิ่งหนึ่งที่ศาลที่ทำในปัจจุบันคือใช้การแปลของศาล (translation) โดยแปลว่าอะไรคือเพศ (sex) อะไรคือเพศสภาพ (gender) แล้วเราจะเห็นว่าบุคคลที่หลากหลายทางเพศคืออะไร จุดนี้จึงอาจจะเป็นประเด็นหนึ่งว่า นี่คือความเปลี่ยนแปลงในการเข้าใจเรื่องเพศของศาล แล้วไปถูกทางหรือไม่ สอดคล้องกับที่อธิบายกันหรือไม่ และจริง ๆ แล้วเรื่องเพศอาจจะซับซ้อนมากกว่าที่ศาลพยายามแปลความหมายแค่นั้น
Peter Jackson ก็เคยอธิบายว่า ไทยเป็นประเทศที่มี 2 เพศ 3 เพศสภาพ (เพศหญิง ชาย และกะเทย) เป็นสิ่งปรากฏในภูมิภาคนี้ก่อนที่จะเกิดเป็นรัฐสมัยใหม่เสียด้วยซ้ำ แต่ว่าเมื่อกฎหมายสมัยใหม่เข้ามาและทำให้เชื่อว่าโลกมีแค่สองเพศแบบคู่ขั้วตรงข้ามกัน กะเทยที่เมื่อก่อนเคยปรากฏตัวในกฎหมายดก็หายไปจากกฎหมายแล้ว แล้วก็กลับมาอีกครั้งเมื่อมีการเรียกร้องสิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศ คำถามก็คือว่า ความเข้าใจเรื่องเพศ กฎหมายสามารถเข้าใจการเปลี่ยนแปลงที่มันซับซ้อนขนาดนี้ได้หรือไม่ กฎหมายจะจัดการอย่างไรกับเรื่องนี้ จะแปลงออกมาได้อย่างไรว่าสิ่งที่สังคมกำลังเป็นอยู่คืออะไร เป็นเรื่องที่สำคัญ และ อ.สุประวีณ์ รู้สึกว่า ยังต้องการองค์ความรู้อีกมากในการเข้าใจความสัมพันธ์ของเรื่องเหล่านี้
หน้าที่ของศาลที่เป็นผู้ดูแลพิทักษ์รัฐธรรมนูญ เราอาจจะตั้งคำถามว่าสิ่งที่ศาลกำลังทำหรือที่แสดงออกมาจากคำวินิจฉัย เป็นตัวแทนของคุณค่าในของรัฐธรรมนูญแล้วหรือยัง รู้หรือไม่ว่าการทำหน้าที่คือการตีความตามสิ่งที่กฎหมายกำหนด ถ้าหากจะอธิบายโดยใช้วิทยาศาสตร์เข้ามาเกี่ยวข้อง อาจจะต้องรู้ว่าตนเองไม่มีความสามารถมากพอในเรื่องนี้ อาจจะเป็นหน้าที่ของฝ่านนิติบัญญัติหรือไม่ โดย อ.สุประวีณ์ เห็นว่า สุดท้ายคำตอบเรื่องนี้ไม่ใช่คำตอบแค่ว่าใช่หรือไม่ใช่ แต่สิ่งหนึ่งที่ศาลต้องทำคือ ต้องอธิบายได้ว่าประเทศไทยตอนนี้กฎหมายเป็นลักษณะหนึ่ง แต่ถ้าในอนาคต มีการเปลี่ยนแปลงทางวิทยาศาสตร์เกิดขึ้น กฎหมายอาจจะเปลี่ยนไปเป็นอีกลักษณะก็ได้ การอธิบายด้วยถ้อยคำแบบนี้จะแสดงให้เห็นถึงว่าการไปที่ศาลรัฐธรรมนูญแล้วไม่ใช่จุดจบของเรื่องนี้ และต้องเดินหน้าต่อ และสิ่งหนึ่งที่ตนอยากเห็นก็คือ ศาลได้ทำหน้าที่ในฐานะขององค์กรหนึ่งที่สังคมคาดหวังและในกรอบของกฎหมาย รู้ตัวว่าอะไรไปได้ อะไรไปไม่ได้ ตรงไหน อย่างไรบ้าง
สิ่งที่สำคัญมากกว่าการได้คำตอบสุดท้ายคือตกลงขัดหรือไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ซึ่งสามารถเปลี่ยนแปลงได้ สิ่งที่ อ.สุประวีณ์ อยากเห็นในคำพิพากษาคือ ต่อให้อธิบายตามแนวคิดหนึ่งและเปรียบเทียบอย่างไรก็ตาม สิ่งหนึ่งที่เป็นหน้าที่ที่ต้องเขียนคือ แต่อย่างไรก็ตาม สิ่งที่ศาลกล่าวมาในวันนี้ อาจจะเปลี่ยนไปจากความเข้าใจในวันนี้ที่หาข้อมูลได้ประมาณนี้ หากต่อไป มีข้อมูลมากขึ้นและชัดเจนมากขึ้น วันนั้นศาลก็ต้องเปลี่ยนคำวินิจฉัยของตัวเอง เพราะอย่างที่ทราบกันว่าในเรื่องเพศ อะไรที่พูดถูกในวันนี้ ในสิบปีข้างหน้าก็อาจจะไม่ถูกต้องก็ได้ เพราะว่ามีความเปลี่ยนแปลงไป ซึ่งกฎหมายต้องเข้าใจในเรื่องนี้ แล้วก็ตอบสนองกับเหตุผลของเรื่องในการศึกษาเรื่องเพศ
ประเด็นสุดท้าย อ.สุประวีณ์ เคยได้ยินมาจากหลายเวทีและที่ อ.ภาวิน พูดไว้ คือ ในกระแสของกลุ่มเควียร์ที่มีความคิดว่าไม่ต้องอยู่ในรัฐก็ได้ อยู่นอกกฎหมายก็ได้ ตอนแรกที่ตนได้ยิน ในฐานะนักกฎหมายก็รู้สึกตกใจมาก เพราะเราเชื่อว่าถ้ามีกฎหมาย มันก็ต้องเปลี่ยนแปลงไปในทางกฎหมาย เหตุใดพวกเขาถึงไม่อยากอยู่ในกฎหมาย (นักกฎหมายจะเชื่อหรือศรัทธาในระบบกฎหมาย) เมื่อพิจารณาแล้ว การที่กลุ่มพวกเราเห็นว่ากฎหมายเปลี่ยนแปลงได้ สามารถวิพากษ์วิจารณ์ได้ อาจจะมาจากการที่เราอยู่ในอภิสิทธิของการเป็นนักกฎหมายที่จะเข้าใจและอยู่กับกฎหมายได้ แต่ไม่ได้สนใจเลยว่าสิ่งที่คนกลุ่มนั้นต้องการจริง ๆ อาจจะไม่ใช่กฎหมายเลยก็ได้ ตนจึงคิดว่านักกฎหมายต้องรับฟัง เพราะอย่างตัว อ.สุประวีณ์ เอง ก็ไม่ใช่บุคคลที่หลากหลายทางเพศและไม่เห็นด้วยกับการสมรสด้วยซ้ำ รู้สึกว่าหากแต่งงานก็อยากทำในรูปแบบคู่ชีวิตมากกว่าการสมรสที่อยู่ภายใต้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่จัดการชีวิตและทรัพย์สินของเรา แต่ว่าพอคิดแบบนี้ก็รู้สึกว่าการที่เราสามารถวิพากษ์วิจารณ์กฎหมายได้เพราะว่าได้อยู่ในระบบกฎหมายแล้ว สิ่งนี้คืออภิสิทธิอย่างหนึ่ง ดังนั้น เราก็ควรจะรู้สึกว่าสิ่งที่เราพูดในวันนี้มาจากอภิสิทธิ คนที่เห็นต่างกับเราอาจจะเพราะว่าเขาพูดจากมุมมองที่เขาไม่ได้อภิสิทธิบางอย่างเหมือนกับเรา พอเป็นเรื่องของกฎหมายจึงรู้สึกว่าเรื่องอภิสิทธิเป็นเรื่องสำคัญ จึงควรที่จะกล่าวว่า หากกลุ่มหลากหลายทางเพศอยากมีสมรสเท่าเทียม แม้ว่าตัวเราเองจะไม่ได้เห็นด้วยกับการสมรส (ที่มีประเด็นของการกดขี่ผู้หญิงบางประการอยู่) ก็ต้องให้พวกเขาได้เข้ามาเพื่อให้เขาได้วิพากษ์วิจารณ์ว่าเขาเห็นด้วยกับระบบนี้หรือไม่ อย่างไรบ้าง ตนคิดว่าเป็นเรื่องสำคัญที่เมื่อกล่าวและวิจารณ์ เราควรรู้ตัวว่าที่เราสามารถกล่าวได้และมีคนฟัง เช่นอย่างวันนี้ที่มีการจัดงานเสวนาที่เป็นอภิสิทธิบางประการที่คนบางคนเข้าไม่ถึง ตนจึงรู้สึกว่าเป็นเรื่องของความเมตตา ความเข้าอกเข้าใจคนอื่น และควรจะทำอย่างไรให้สามารถมาอยู่ร่วมกันได้ และสามารถเข้ามาอยู่ในอภิสิทธิเดียวกันที่สามารถวิพากษ์วิจารณ์เรื่องนี้ได้อย่างเท่าเทียมกัน
อาจารย์ภาวิน มาลัยวงศ์ :
ในช่วงครึ่งหลังของศตวรรษที่ 20 คนเริ่มมองเห็นแล้วว่า หากจะต้องรณรงค์ต่อสู้เกี่ยวกับชุดความคิดเรื่องเพศขั้วตรงข้ามตามหลักธรรมชาติหรือวิทยาศาสตร์ จะทำอย่างไร ซึ่งสิ่งที่เป็นเราต้องขอบคุณนักมานุษยวิทยาโดยพวกเขาได้ทำการศึกษาและสำรวจในแต่ละสังคม การสมรสมีความแตกต่างกันอย่างไร และนำงานที่ศึกษามาเปรียบเทียบให้เห็นถึงความแตกต่าง เช่น การศึกษาสังคมชนพื้นเมืองอเมริกา (Native American) ที่พวกเขาเชื่อในเรื่องของสองวิญญาณ (two spirit) ที่ประกอบไปด้วยทั้งเพศชายและหญิงอยู่ในร่างกายของบุคคลคนเดียว และการแต่งงานของสังคมนี้ จะพิจารณาจากบทบาทหน้าที่ (gender role) ว่าเขาทำหน้าที่อะไรในบ้าน เช่น บุคคลหนึ่งเกิดมาและมีอวัยวะเพศชาย แต่เขาทำหน้าที่ในบ้านของเขาแบบผู้หญิง (เช่น หุงข้าว ดูแลในบ้าน) บุคคลนี้สามารถแต่งงานและอยู่ร่วมกับคนที่เขารักได้ กรณีนี้จึงสนับสนุนเรื่องการแต่งงานที่ไม่ต้องไปโยงกับเพศที่แบ่งแบบขั้วตรงข้าม ซึ่งงานศึกษาของนักมานุษยวิทยาก็พอที่จะต่อสู้กับกลุ่มที่อ้างเหตุผลทางธรรมชาติได้ระดับหนึ่ง แต่หลังจากนั้นก็เกิดปรากฏการณ์ความหวาดกลัวเกี่ยวกับผีตัวใหม่ เช่น ภัยความมั่นคงที่เป็นความกลัวที่สืบทอดมายาวนานตั้งแต่เป็นสังคมเกษตรกรรม ที่การรักเพศเดียวกันเป็นสิ่งที่น่ากลัว เพราะจะขาดการผลิตแรงงานเข้าไปช่วยงาน จึงสนับสนับสนุนเรื่องการมีเพศสัมพันธ์และเพื่อสืบเผ่าพันธุ์
การศึกษาเรื่องความหลากหลายทางเพศเบ่งบานช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ที่เป็นช่วงหลังสงครามโลก และมีอัตราการเกิดที่สูง การศึกษาเรื่องนี้จึงเติบโตมาก แต่ปัจจุบัน เมื่อพิจารณาคำวินิจฉัยก็เหมือนกับการย้อนกลับไปที่กลัวว่าความมั่นคงของรัฐจะล่มสลายเพราะว่าไม่มีประชากร (ความเห็นของ อ.ภาวิน) และการศึกษาเรื่องเควียร์จะเข้าขั้นวิกฤติอีกครั้งเพราะว่าประชากรเริ่มลดลง จึงอาจจะเป็นจข้อโต้แย้งได้ว่ากระทบต่อความมั่นคงของรัฐ หรือในสหรัฐอเมริกา ที่กลุ่มผู้หลากหลายทางเพศถูกโจมตีว่ากระทบความมั่นคงของรัฐ จากที่มีการศึกษาแบบ Fordism ในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 เกี่ยวกับในช่วงวิกฤติเศรษฐกิจ บริษัทฟอร์ดจึงพยายามหาหนทางในการทำให้การผลิตเพิ่มขึ้น มีการไปสำรวจชุมชน และทำการศึกษามาว่า หากผู้ชายที่ดูแลครอบครัว ไม่ยุ่งเกี่ยวกับอบายมุขมาทำงาน จะทำให้การผลิตเพิ่มขึ้น มีการสนับสนุนหรือรณรงค์ผู้ชายเป็นคนที่มีบุคลิกตามที่กำหนด ภาพนำเสนอของผู้ชายในลักษณะนี้จึงไปทับซ้อนกับภาพของกลุ่มหลากหลายทางเพศในกลุ่มที่เป็นผู้ชายที่มีความอ่อนโยน นุ่มนวล จึงแยกไม่ออกว่าแบบใดคือผู้ชายที่รักครอบครัว แบบใดคือเกย์ที่ไม่แสดงออก จึงเกิดการสร้างภาพที่พยายามแยกกลุ่มผู้ชายที่อ่อนโยน (โดยเฉพาะเกย์) ออกจากกลุ่มผู้ชายแบบฟอร์ด โดยผลิตให้เกย์เป็นผู้ทำลายครอบครัวและมีการแสดงออกแบบออกสาว ฉะนั้นการมองว่า กลุ่มหลากหลายทำลายครอบครัวจึงปรากฏในสื่อของอเมริกาในช่วงกลางศตวรรษที่ 20 เรื่อยมา สิ่งนี้จึงเป็นที่มาของภัยความมั่นคง
ความน่าเชื่อถือของวิทยาศาสตร์ในเรื่องเพศนี้ กลุ่มหลากหลายได้พยายามศึกษาถึงความผิดพลาดของวิทยาศาสตร์ที่ไม่สามารถกำหนดได้อย่างตายตัว ควรยึดตามการแสดงออกที่บุคคลมีอำนาจในการกำหนดบทบาทของตัวเอง ก็มีการโต้แย้งถึงความแน่นอนของการแสดงออก แต่กลุ่มหลากหลายก็โต้แย้งว่านี่คือความลื่นไหลเช่นเดียวกับวิทยาศาสตร์ เมื่อเป็นเรื่องที่ลื่นไหล การกำหนดเรื่องอะไร จึงไม่ควรไปผูกกับเรื่องเพศ หากสิ่งใดเป็นสิ่งที่ทุกคนมีสิทธิเท่ากัน รัฐจะไม่ต้องมากังวลเลย กล่าวคือ รัฐนำสิ่ง ๆ หนึ่ง (เช่น สิทธิสมรส) ไปผูกไว้กับเรื่องเพศ จึงมีความกังวลเกี่ยวกับการแสวงหาผลประโยชน์ หากไม่นำมาผูกกับเรื่องเพศ และบุคคลใด ๆ ก็มีสิทธิเหมือนกัน ทุกคนก็ไม่ต้องมาระแวงเรื่องแสวงผลประโยชน์
ในช่วงปลายศตวรรษที่ 20 ที่กลุ่มหลากหลายทางเพศปฏิเสธระบบกฎหมายสิ้นเชิง กล่าวคือ แม้ว่ากลุ่มหลากหลายทางเพศจะนำกรณีศึกษามาโต้แย้งกับข้อกล่าวหาต่าง ๆ แต่เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นว่า กลุ่มหลากหลายทางเพศต้องต่อสู้กับสถาบันใหญ่ ๆ ทั้งนั้น เช่น ธรรมชาติ ครอบครัว ความมั่นคง วิทยาศาสตร์ และ ณ วินาทีหนึ่ง เมื่อกลุ่มหลากหลายทางเพศสามารถแก้โจทย์เรื่องหนึ่งได้ ก็มีโจทย์เรื่องใหม่มาทันที กล่าวคือ แก้โจทย์วิทยาศาสตร์กับธรรมชาติได้ ก็มาเจอกับความมั่นคงและสถาบันครอบครัวต่อ จึงทำให้ ณ จุดหนึ่ง กลุ่มหลากหลายทางเพศจึงรู้สึกว่าเป็นสงครามที่ไม่สิ้นสุด เป็นการเข้าสู่เกมที่ไม่มีวันจบ และไม่ใช่ผู้กำหนดกติกาด้วย การเข้าไปจึงเป็นตัวหมากให้คนอื่น ๆ กำกับ จึงมีการเสนอว่าไม่ควรเข้าไปเล่นเกมนี้ และไม่ต้องสนใจต่อไป และจะออกมารื้อสร้างความคิดแบบใหม่ โดยการที่เป็นคนไร้รัฐข้อดีก็คือสามารถทำอะไรก็ได้ หากอยู่ภายใต้กฎก็ต้องมีการต่อรองกับสิ่งที่มีอำนาจ และต้องระวังตัวตลอดเวลา การอยู่นอกกฎเกณฑ์จึงมีอิสระมากกว่า โดยข้อโต้แย้งนี้ยังไม่มีผลสรุปออกมา
อย่างไรก็ดี ในช่วงต้นศตวรรษที่ 21 ก็มีการเปลี่ยนแปลงไป เมื่อเกิดเหตุการณ์ก่อการร้ายขึ้น (เหตุการณ์วินาศกรรม 11 กันยายน 2001) ทำให้ความกลัวของรัฐพุ่งเป้าไปยังประเด็นก่อการร้ายแทน และเกิดกลุ่มบุคคลหลากหลายทางเพศที่รักชาติขึ้นมา เรียกว่า กลุ่มชาตินิยมแบบรักเพศเดียวกัน (homonationalism) ซึ่งทำให้นักวิชาการฝั่งเควียร์หลายคนได้เข้าหาฝ่ายรัฐเพื่อร่วมต่อสู้กับกลุ่มก่อการร้าย ดังนั้น ช่วงเวลานี้เองจึงเป็นโอกาสในการตีความใหม่เกี่ยวกับสถาบันครอบครัว รัฐเริ่มโอบรับบุคคลหลากหลายทางเพศ แผนพัฒนาประเทศที่มีการยอมรับบุคลที่หลากหลายททางเพศมากขึ้น และถ้า อ.ภาวิน จำไม่ผิด กฎหมายเกี่ยวกับการสมรสเท่าเทียมจึงเริ่มเกิดขึ้นในช่วงรอยต่อนี้เอง โดยส่วนตัวแล้ว ตนจึงคิดว่าเป็นผลมาจากชาตินิยมแบบรักเพศเดียวกันนี่เอง
อาจารย์สุประวีณ์ อาสนศักดิ์: กล่าวเสริมว่า ที่ อ.ภาวินกล่าวมานั้นมีความสมเหตุสมผลมาก กล่าวคือ สิ่งที่ศาลต่างประเทศพยายามทำคือ ศาลไม่เปรียบเทียบบนความเท่าเทียมระหว่างเพศ แต่ต่อสู้บนฐานว่าเป็นสิทธิของคนที่ทุกคนควรได้รับ แต่ในศาลไทยเราไม่เคยมาถึงประเด็นนี้ จะไปติดเรื่องความเท่าเทียมทางเพศก่อน และก็จะวนกับเรื่องการเปรียบเทียบความเท่าเทียมซ้ำไปมา จึงเป็นเรื่องตนคิดว่า ประเด็นในคดีทางเพศ ควรโต้แย้งที่ รธน. มาตรา 25-26 ไม่ใช่มาตรา 27 เป็นหลัก และเป็นสิ่งที่ท้าทายนักกฎหมายว่าการที่จะให้ความคุ้มครองหรือรวม (ผู้หลากหลากทางเพศเข้ามาในกฎหมายแล้ว ไม่ได้แปลว่าเมื่อรวมพวกเขาเข้ามาแล้วใช้กฎหมายเดิม แต่ต้องมีความคิดสร้างสรรค์ทางกฎหมายแบบใหม่ ซึ่งจะเป็นอย่างไรนั้น นักกฎหมายอาจจะยังตอบไม่ได้เพราะว่านักกฎหมายไม่ใช่ผู้ที่มีจินตนาการขนาดนั้น ตนจึงคิดว่าควรจะได้พูดคุยกันต่อไปเพื่อหาหนทางร่วมกัน
ศาสตราจารย์ ดร.โสรัจจ์ หงศ์ลดารมภ์ :
ศ.ดร.โสรัจจ์ กล่าวเสริมในประเด็นที่วิทยากรคนอื่นกล่าวไว้ โดยในประเด็นเรื่องความมั่นคงนั้น เมื่อมีการพูดถึงตนจึงนึกถึงเรื่องอาชีพทหารที่งานทหารไม่ใช่แค่การไปสู้รบในสงครามแบบสมัยโบราณตลอดเวลา แต่ปัจจุบันเป็นงานในอีกแนวทางหนึ่งซึ่งเพศใด ๆ ก็สามารถทำได้ ไม่ใช่ว่าเมื่อเป็นเพศอื่นก็ไม่สามารถทำงานเป็นทหารได้
ในประเด็นเรื่องครอบครัว ที่มีข้อโต้แย้งว่าบุคคลที่หลากหลายทางเพศไม่สามารถมีลูกได้ ตนเห็นว่า ในปัจจุบันมีเทคโนโลยีเกี่ยวกับการอุ้มบุญหรือการรับสเปิร์มจากธนาคารสเปิร์มหรือธนาคารไข่ หรือการรับบุตรบุญธรรมก็สามารถทำได้ ฉะนั้น ข้อโต้แย้งนี้จึงกล่าวอ้างไม่ได้แล้ว
ในประเด็นเรื่องวิทยาศาสตร์ ตนเห็นว่าวิทยาศาสตร์อาจจะมาเป็นข้อสนับสนุนของบุคคลหลากหลายทางเพศได้ และผลการวิจัยทางวิทยาศาสตร์ในปัจจุบันก็ไม่ใช่แบบที่กล่าวว่ามีแค่ชายกับหญิง แต่ต้องไปดูในปัจจุบันที่มองถึงเรื่องความลื่นไหลทางเพศเพื่อหาข้อสนับสนุน เช่น นักวิทยาศาสตร์ที่ศึกษาว่าการที่คนหนึ่งจะเป็นเพศใด มันไม่ใช่ทางเลือกโดยตรงของเจ้าตัว แต่ว่าเขาเกิดมาเป็นแบบนี้อยู่แล้ว มีการกล่าวถึงสภาวะที่ตัวเองอยู่ในร่างกายที่ผิดจากที่ตัวเองเป็น (เช่น เกิดมาร่างกายเป็นชาย แต่สำนึกว่าตัวเองเป็นหญิง) ทำให้เกิดปัญหาต่าง ๆ ที่เราพูดคุยกัน ซึ่งวิทยาศาสตร์ก็มีการกล่าวยืนยันเรื่องนี้ และเมื่อวิทยาศาสตร์ไม่ได้อยู่ลอย ๆ แต่มีการศึกษา และพวกเขาก็เป็นบุคคลหลากหลาย จึงไม่ควรปฏิเสธวิทยาศาสตร์แบบเหมารวม
สิ่งที่คุยกันวันนี้มีข้อดีมาก ๆ ตนต้องขอขอบคุณ รศ.อานนท์ ที่จัดการพูดคุยรายการนี้ขึ้นมา เป็นการสร้างฉันทามติของสัคงม และอย่างที่ตนพูดตอนแรกว่า หลายคนยังไม่เข้าใจ ยังไม่เห็นด้วย ว่าการมีการสมรสเพศเดียวกันมันสำคัญขนาดไหน ที่ต้องมีการนำเรื่องไปถึงศาลรัฐธรรมนูญ และมีการวิพากษ์เกี่ยวกับคำวินิจฉัยดังกล่าว เพราะเป็นเรื่องความเท่าเทียมกัน แสดงถึงการแสดงความเป็นตัวตนของตัวเองได้
ในประเด็นเรื่องการสมรสที่กำหนดให้แค่ชายและหญิงตาม ป.พ.พ. มาตรา 1448 น่าจะเป็นการจำกัดเสรีภาพของคนหลากหลาย ย่อมเป็นการเลือกปฏิบัติ การกำหนดเฉพาะชายและหญิงเป็นการปิดกั้นมากเกินไปหรือไม่ น่าจะทำให้ความยุติธรรมเกิดขึ้นกับบุคคลที่เลือกไม่ได้แบบที่วิทยาศาสตร์ได้ศึกษามา (เช่น ร่างกายเป็นชายแต่สำนึกเป็นหญิง) และคนที่พบว่าร่างกายตัวเองไม่ตรงกับตัวตนของตัวเองนี้มีจำนวนมาก การที่กฎหมายกำหนดให้ชายและหญิงเท่านั้นจึงน่าจะเป็นการจำกัดเสรีภาพในการเลือกคู่แต่งงานของกลุ่มนี้ ย่อมเป็นการเลือกปฏิบัติ ดังนั้น ควรจะแก้ไขให้เป็นการสมรสจะได้ทำเมื่อ “บุคคล” สองคนมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว ซึ่งจะทำให้ความเกิดความยุติธรรมมากขึ้น
ในส่วนของคำว่า act of God ศาลอาจจะสับสนแบบที่ รศ.อานนท์ กล่าว และเราก็ไม่สามารถปฏิเสธตัวอักษรที่ปรากฏได้ว่าคือ act of God หรือการกระทำของพระเจ้า (แม้นักกฎหมายจะบอกว่าไม่ใช่เรื่องนี้ แต่ตัวหนังสือสะท้อน) การที่บอกว่ามีแค่ชายและหญิงเป็นการกระทำของพระเจ้าเท่ากับว่าเป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น แต่วิทยาศาสตร์ไม่ได้กล่าวว่ามีแค่สองเพศ แต่เป็นเรื่องที่ลื่นไหล มีสภาวะของคนที่พบว่าตัวเองอยู่ในร่างกายที่ไม่ตรงกับสำนึกของตน และโลกของเราสมัยนี้ ประกอบด้วยบุคคลที่สามารถสร้างความเป็นตัวตนของตัวเองได้ที่รวมถึงเพศสภาพ หลักปรัชญาโลกสมัยใหม่ตั้งแต่คานต์ (Immanuel Kant) เป็นต้นมาก็ยอมรับ จึงควรจะต้องปรับความเชื่อ (revise) ว่าการมีเพศชายหญิงแค่สองเพศเป็นเรื่องเหตุสุดวิสัยหรือที่พระเจ้ากำหนดมา ไม่สามารถเปลี่ยนแปลงได้ ควรต้องมาปรับเปลี่ยนความคิดกันใหม่ ฉะนั้น ศาลจึงไม่ควรอ้างคำนี้ เพราะการอ้างของศาลไม่ถูกต้องตามหลักกฎหมายแบบนี้ รศ.อานนท์กล่าวมา และเมื่อพิจารณาจากถ้อยคำ (act of God) แล้วไม่ใช่ว่าทุกคนจะเป็นนักกฎหมายที่จะเข้าใจว่าเป็นศัพท์เทคนิคทางกฎหมาย ย่อมสงสัยว่าศาลนำเรื่องพระเจ้ามากล่าว ซึ่งไทยไม่ใช่ประเทศที่ปกครองโดยใช้หลักศาสนา ก่อให้เกิดปัญหาเรื่องการนำเอาศาสนามาใช้บังคับในรัฐธรรมนูญ
รองศาสตราจารย์ อานนท์ มาเม้า :
รศ.อานนท์ กล่าวถึงมุมมองคำวินิจฉัยนี้ว่าส่งผลต่อการเมืองที่เป็นอยู่ในขณะนี้ ทำให้เห็นโลกทัศน์ของศาล ตนคิดว่าสังคมได้รับความกระทบกระเทือนจากวิธีคิดที่ผ่านมา และเห็นเป็นรูปธรรมจากการโต้กลับด้วยข้อมูลแบบปัจจุบัน และหลายจุดเป็นข้อหักล้างในเรื่องของข้อมูลในเชิงวิทยาศาสตร์ ที่มองว่าความหลากหลายเป็นเรื่องธรรมชาติ ไม่ใช่เรื่องแปลกแยก ซึ่งมีการหักล้างกับคำวินิจฉัยในหลาย ๆ จุด เช่น ในหน้าที่ 3 ของคำวินิจฉัยที่กล่าวว่าความหลากหลายทางเพศเป็นเรื่องความรู้สึกและความพึงพอใจทางเพศของบบุคล คำถามคือว่าเรื่องนี้ไม่ใช่เรื่องธรรมชาติของบุคคลหรือ และอีกอย่างจะอธิบายอย่างไรกับบุคคลที่เขาเกิดมามีเพศไม่ตรงกับความรู้สึกของเขาโดยตรง ที่ทางการแพทย์ได้กล่าวว่าเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นได้ตามธรรมชาติ
ความเป็นไปได้ทางกฎหมายเรื่องนี้ในอนาคตจะมีมากหรือน้อยเพียงใด รศ.อานนท์ เห็นว่า ในฝั่งของรัฐบาล ยังไม่เห็นการแสดงออกหรือจุดยืนที่ชัดเจนในการผลักดัน ในตอนนี้เรื่องที่ไปไกลสุดเป็นแค่เรื่องร่างกฎหมายคู่ชีวิตที่รับกับที่คำวินิจฉัยได้กล่าวไว้ คำวินิจฉัยนี้จะเป็นเครื่องมือสนับสนุนการร่างกฎหมายคู่ชีวิตของรัฐบาลแน่ ๆ แต่ว่าศาลไม่ได้กล่าวว่าการสมรสสามารถผลักดันออกมาเป็นกฎหมายได้หรือไม่ นอกจากนั้น ท่าทีของรัฐมนตรีที่ให้สัมภาษณ์ที่ผ่านมา ตนเห็นว่าก็ไม่ได้แสดงให้เห็นถึงความพยายามอย่างจริงจังในการเสนอแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
รศ.อานนท์ กล่าวต่อว่า ถ้าหากจะแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ย่อมสามารถทำได้ เมื่อพิจารณาจากตัวอย่างของต่างประเทศ เช่น รัฐสภาฝรั่งเศสแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งในปี 2013 ว่าการสมรสคือสัญญาที่เกิดขึ้นโดยสองบุคคลที่มีเพศต่างกันหรือเพศเดียวกันสมรสกันได้ (มาตรา 143) หรือในประมวลกฎหมายแพ่งออสเตรีย มาตรา 44 เดิม ที่ระบุว่า การสมรสเป็นสัญญาที่เกิดขึ้นระหว่างโดยบุคคลต่างเพศกัน ปรากฏว่าในปี 2017 ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียก็ได้เข้าไปจัดการกับถ้อยคำดังกล่าว โดยขีดฆ่าคำว่า “ต่างเพศ” ออกจากมาตรา 44 เพราะเห็นว่าขัดต่อสิทธิอันพึงมีพึงได้ของบุคคลที่เป็นเพศเดียวกันที่จะก่อตั้งครอบครัว และตัดสินว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญ
ในช่วงก่อนที่ศาลรัฐธรรมนูญไทยจะมีคำวินิจฉัยออกมา รศ.อานนท์ เข้าใจว่าศาลไทยน่าจะเดินตามแนวของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรีย โดยข้อสันนิษฐานนี้มาจากเหตุผล 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรกสถานการณ์ของประเทศไทยเอง คำวินิจฉัยเรื่องสิทธิที่ออกมาช่วงหลังคำวินิจฉัยที่เป็นเรื่องการเมืองในช่วงปีสองปีที่ผ่านมา จะมีลักษณะทำนองว่าคำวินิจฉัยทางการเมืองจะสร้างข้อวิพากษ์วิจารณ์อย่างมาก เช่น ตัดสินยุบพรรค แล้วต่อมาตัดสินว่าสิทธิการทำแท้งต้องได้รับการแก้ไข หรือตัดสินคุณสมบัติของรัฐมนตรีไม่ได้มีปัญหา จากนั้นก็ตัดสินว่าประกาศ คสช. เป็นอันตกไป สะท้อนถึงท่าทีบางอย่างของศาล ตนจึงคาดการณ์จากที่ผ่านมา เพราะว่าก่อนจะมีคำวินิจฉัยในคดีนี้ ก็มีเรื่องคำตัดสินที่เกี่ยวกับการล้มล้างการปกครอง และประการที่สองคือ ทิศทางของกระแสโลกที่ผ่านมาในช่วงสิบปี การที่ศาลไหนรับคดีสมรสเท่าเทียมไว้ในมือก็มักจะรับรองสิทธิให้ แต่ว่าข้อสันนิษฐานของตนก็ผิดพลาดไป และศาลไทยอาจจะมองไปไกลเกินไปหรือเปล่าว่าข้อเรียกร้องเป็นการทำลายการสมรสของชายหญิงที่มีอยู่ ซึ่งความจริงแล้วเขาเรียกร้องเพื่อให้ได้การยอมรับเช่นเดียวกับชายและหญิงเท่านั้นเอง เมื่อเปรียบเทียบกับศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาที่อธิบายว่าข้อเรียกร้องของบุคคลที่หลากหลายก็เป็นไปเพราะเห็นความสำคัญของสถาบันครอบครัว จึงต้องการการยอมรับจากรัฐเช่นเดียวกับการสมรสของชายและหญิงที่มีอยู่มาแต่เดิม
รศ.อานนท์ เห็นว่ามีความเป็นไปได้การเสนอกฎหมาย เพราะศาลไม่ได้ห้ามไว้ เพียงแต่ศาลกอดการสมรสของชายและหญิงไว้มาก จนเราเห็นปัญหามาจากถ้อยคำในคำวินิจฉัย การยืนยันของศาลที่เห็นว่ามาตรา 1448 สงวนไว้กับชายและหญิง ก็ไม่ได้ปิดกั้นการเสนอกฎหมายการสมรสของบุคคลหลากหลายทางเพศ โดยความเป็นไปได้นี้มาจากการที่ตนได้รับข้อมูลจากนักวิชาการที่รู้จักผู้ไปศึกษาที่เนเธอร์แลนด์ โดยเขาได้ให้ข้อมูลว่า ปรากฏการณ์ที่เกิดขึ้นในไทยเหมือนกับที่เนเธอร์แลนด์เคยประสบมาก่อน กล่าวคือ ในปี 1990 ศาลสูงสุดเนเธอร์แลนด์ตัดสินว่าการสมรสกันตามประมวลกฎหมายแพ่งเนเธอร์แลนด์ สงวนไว้เฉพาะชายและหญิงเท่านั้น แต่ต่อมาในปี 2001 รัฐสภาเนเธอร์แลนด์ก็ได้ออกกฎหมายเกี่ยวกับการสมรสเพศเดียวกัน และเป็นประเทศแรกที่มีการสมรสเพศเดียวกันในยุโรป ตนจึงมองว่า รัฐสภาสามารถตรากฎหมายออกมาได้ และเมื่อสังคมต้องการไปทิศทางใด รัฐสภาที่เป็นผู้แทนปวงชนจะบอกถึงเจตจำนงของชาติก็จะตรากฎหมายออกมาในที่สุด และตนเป็นกำลังใจในการผลักดันกฎหมายดังกล่าวออกมา
ช่วงท้ายของการเสวนา
อาจารย์สุประวีณ์ อาสนศักดิ์: ในสหรัฐอเมริกาเริ่มต้นที่นิติบัญญัติก่อนแล้วค่อยมาที่ศาล โดยก่อนที่จะมาถึงศาลสูงสุดนั้น มีมลรัฐครึ่งหนึ่งอนุญาตให้สมรสได้ แต่มีอีกครึ่งหนึ่งที่ไม่อนุญาต ซึ่งศาลสูงสุดเองก็ไม่ได้อยากตัดสิน จึงรอจนกระทั่งเกิดปรากฏการณ์ที่มีการแยกเป็นสองฝ่ายนี้ ศาลจึงยอมตัดสินในท้ายที่สุด ตนจึงคิดว่ากระบวนการเปลี่ยนแปลงจึงต้องดูทั้งนิติบัญญัติและตุลาการไปพร้อม ๆ กัน นอกจากนี้ ควรต้องผลักดันในสิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศต่อไป เช่น สิทธิในการนิยามตนเอง (right to self determination) เพื่อหาช่องทางในการผลักดัน ในการเปลี่ยนแปลงในด้านต่าง ๆ ให้ทุกคนได้พูดคุยกันเรื่องนี้ และสังคมได้เกิดความตระหนักถึงความสำคัญในเรื่องเหล่านี้
ศาสตราจารย์ ดร.โสรัจจ์ หงศ์ลดารมภ์: ขอกล่าวทิ้งท้ายเรื่องการสร้างฉันทามติในสังคม ว่าจะทำอย่างไรให้คนจำนวนมากขึ้นเข้าใจเรื่องเหล่านี้ ซึ่งหมายถึงในทุก ๆ ประเด็นของสังคมประชาธิปไตย เพื่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลงได้อย่างเป็นรูปธรรม โดยตนหวังว่าจะใช้เวลาไม่นานเกินสมควร
