สรุปสาระสำคัญจากงานวิชาการรำลึก TU Law Conference ปาฐกถานิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ชุด ศาสตราจารย์ คนึง ฦๅไชย (ประจำปี 2564) หัวข้อ “ประเทศไทยในฐานะสมาชิกที่ประชุมแห่งกรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” ซึ่งจัดโดย ศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ในวันเสาร์ที่ 3 กรกฎาคม 2564 เวลา 13.00-16.30 น. ทางระบบ Cisco Webex และ Facebook Live เพจ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้กล่าวเปิดงาน
- ศาสตราจารย์ ดร.จาตุรนต์ ถิระวัฒน์ ผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้ปาฐกถานำ
- ศาสตราจารย์ คนึง ฦๅไชย
วิทยากร
- รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิชอาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติวัฒน์ จันทร์แจ่มใสอาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
- อาจารย์อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริอาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้ดำเนินรายการ
- อาจารย์พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์ อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ผู้สรุปสาระสำคัญและเรียบเรียง
- นายวิวัฒน์ กอสัมพันธ์ นิติศาสตรบัณฑิต มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้สรุปสาระสำคัญ)
- ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.กรศุทธิ์ ขอพ่วงกลาง ผู้ช่วยคณบดีฝ่ายพัฒนานักศึกษา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (ผู้เรียบเรียง)
ศาสตราจารย์ ดร.จาตุรนต์ ถิระวัฒน์ (ผู้กล่าวเปิดงาน) :
กล่าวแสดงความเคารพและกล่าวเปิดงานเสวนาในวันนี้ ในนามของผู้อำนวยการศูนย์กฎหมายระหว่างประเทศ และในฐานะผู้แทนที่ได้รับมอบหมายจากคณบดีคณะนิติศาสตร์ โดยขอแสดงความขอบคุณทุกท่านที่ให้เกียรติมาเข้าร่วมงาน เพื่อเป็นเกียรติต่อ ศาสตราจารย์คนึง ที่เป็นผู้ที่มีคุณูปการอย่างยิ่งต่อคณะนิติศาสตร์มาอย่างยาวนาน ศาสตราจารย์คนึง เป็นอาจารย์ท่านหนึ่งที่ได้รับความเคารพอย่างสูง นอกจากท่านจะมีโอกาสและให้เวลากับคณะนิติศาสตร์ แล้วยังให้เกียรติมาบรรยายในวิชาต่าง ๆ ของคณะนิติศาสตร์ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล วิชาอื่น ๆ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กฎหมายธุรกิจระหว่างประเทศ นอกจากนี้ท่านยังได้แต่งตำรากฎหมายเพื่อเป็นพื้นฐานในการศึกษาแก่นักศึกษาของคณะนิติศาสตร์ อีกทั้งยังให้เกียรติเข้าร่วมกิจกรรมต่าง ๆ ที่เป็นการพัฒนาคณะนิติศาสตร์ในฐานะที่เป็นผู้ทรงคุณวุฒิหรือกรรมการในเชิงนโยบายหรือเชิงวิชาการมาตลอด ให้ความช่วยเหลือทางวิชาการโดยเฉพาะอย่างยิ่งระดับบัณฑิตศึกษาในการเป็นประธานสอบวิทยานิพนธ์ และในฐานะของลูกศิษย์ทุกคน ท่านก็พร้อมที่จะอนุเคราะห์ในด้านการให้คำแนะนำต่าง ๆ ให้กำลังใจ และเป็นแบบอย่างที่ดีให้ลูกศิษย์ ในการนี้จึงถือโอกาสขอขอบคุณ ศ.คนึง และครอบครัวท่านที่ให้การสนับสนุนต่อคณะนิติศาสตร์ ด้วยดีเสมอมา
หัวข้อในวันนี้เกี่ยวข้องกับการที่ประเทศไทยเข้าร่วมในที่ประชุมแห่งกรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล (Hague Conference on Private International Law – HCCH) นับเป็นรัฐที่ 88 (เข้าร่วมในเดือนมีนาคม 2564 ที่ผ่านมา) ซึ่งที่ประชุมนี้มีวัตถุประสงค์หลักในการพัฒนาองค์ความรู้ทางวิชาการและทางปฏิบัติระหว่างรัฐทั้งหลายที่เกี่ยวข้อง ในกฎหมายแผนกคดีบุคคล สำหรับไทยเองนั้น ได้มีการติดตามและนำมาปรับใช้มาอย่างช้านานแล้ว ในคราวนี้ก็จะมีการพัฒนาต่อเนื่องและเป็นระบบมากขึ้น โดยวิทยาการทุกท่านในวันนี้จะกล่าวถึงในรายละเอียดต่อไป
ศาสตราจารย์คนึง ฦๅไชย (ผู้ปาฐกถานำ) :
กล่าวขอบคุณอาจารย์ทุกท่านสำหรับการจัดเสวนา และกล่าวว่าในวันนี้ตนมีอายุใกล้จะหนึ่งร้อยปีแล้ว จำได้ว่าตนเคยเป็นห่วงทุกท่านว่ามีความใส่ใจในเรื่องกฎหมายดีอยู่ แต่ว่าเรื่องกฎหมายระหว่างประเทศนั้นจะน้อยไปซักหน่อย ในปีนี้เป็นปีที่ ศ.คนึง ดีใจที่สุดที่เห็นถึงสิ่งที่กล่าวมาตลอดเวลานั้น ได้มีผลลัพธ์เกิดขึ้นแล้ว ในสมัยที่ ศ.คนึง ได้รับทุนรัฐบาลไปศึกษาต่อต่างประเทศ (ท่านไปศึกษาต่อที่อังกฤษ) ก็รู้สึกว่าในต่างประเทศนั้นได้ให้ความสำคัญในกฎหมายระหว่างประเทศเป็นอย่างมาก ตนจึงยอมเสียเวลาเรียนกฎหมายระหว่างประเทศเป็นวิชาสุดท้ายก่อนจะสำเร็จการศึกษา และมีความตั้งใจที่จะต้องเข้าใจในกฎหมายระหว่างประเทศนี้ให้ดีเพราะว่าที่ไทยยังไม่ค่อยให้ความสนใจมากนัก ทุกคนไปเน้นที่กฎหมายอื่น ๆ เช่น กฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความ มากกว่ากฎหมายระหว่างประเทศ สิ่งนี้คือความรู้สึกของ ศ.คนึง นอกจากนี้ ศ.คนึง ก็ยังได้พูดคุยกับ รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร ในการพัฒนากฎหมายระหว่างประเทศ และ รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ ก็ช่วยทำและผลักดันมาโดยตลอด ซึ่งที่ ศ.คนึง ยังอยู่ช่วยเหลือคณะนิติศาสตร์เพราะว่ายังเป็นห่วงเรื่องกฎหมายระหว่างประเทศที่เราให้ความใส่ใจน้อยเมื่อเทียบกับกฎหมายอื่น ๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งแผนกคดีบุคคลที่ให้ความสนใจน้อยมาก ตนจึงคิดว่าทุกท่านต้องช่วยกันให้ความรู้กับนักศึกษาให้มากเท่าที่จะมากได้
ในโอกาสที่ไทยเข้าร่วมเป็นสมาชิกของ HCCH ศ.คนึง กล่าวว่า ในสมัยตนก็อยากให้ประเทศไทยมีกฎหมายระหว่างประเทศที่ชัดเจน และตนได้เขียนตำราที่เน้นกฎหมายขัดกันเป็นหลัก อาจจะยังขาดเรื่องอื่นๆของกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกบุคคล การที่เราเข้าเป็นสมาชิกก็ตรงกับที่ปรารถนามานาน เราจะได้เขียนกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกบุคคล ได้สมบูรณ์ขึ้น
ช่วงที่ 1
อาจารย์พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์ (ผู้ดำเนินรายการ) :
อธิบายเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคล ที่เสวนากันในวันนี้
คดีบุคคลของไทยถูกวางรากฐานมาตั้งแต่ประมาณปี 2474 โดย อ.ปรีดี พนมยงค์ และมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์สอนกันมาเรื่อย ๆ จะอธิบายแยกเป็น 4 เสาหลัก เสาแรกคือคดีบุคคลเป็นเรื่องของการจัดสรรเอกชน บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลเป็นใคร ถือสัญชาติอะไร ภูมิลำเนาอยู่ที่ไหน เสาที่สองคือสถานะและสิทธิของบุคคลนั้น (นิติฐานะ) เช่น สิทธิการเข้าเมือง สิทธิในการทำงาน เสาที่สามคือกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในกรณีที่เอกชนเข้าไปมีความสัมพันธ์ในทางระหว่างประเทศ กฎหมายใดจะนำมาใช้บังคับกับนิติสัมพันธ์นั้น และเสาที่สี่เป็นกรณีต่อเนื่องมาจากเสาที่สามคือหากกฎหมายขัดกันกล่าวว่าให้เลือกกฎหมายของรัฐใดเข้ามามีผลกับความสัมพันธ์ของกฎหมายเอกชนได้แล้ว ศาลที่จะมีอำนาจเข้ามาระงับข้อพิพาทนี้จะเป็นศาลใด และหากมีคำพิพากษาของศาลในรัฐหนึ่งแล้ว แต่ว่าคู่ความมีองค์ประกอบข้ามชาติ คำพิพากษานั้นจะผูกพันและถูกยอมรับในอีกรัฐหนึ่งได้หรือไม่ สิ่งเหล่านี้คือมุมมองของคดีบุคคลที่ไทยได้รับการถ่ายทอดมา
คดีบุคคลของ HCCH นั้น (อาจารย์พวงรัตน์อธิบายคร่าว ๆโดยใช้ภาพในเว็บไซต์ของ HCCH ที่กล่าวถึงวัตถุประสงค์) ในกรอบแรกจะให้ความสำคัญกับการคุ้มครองบุคคลที่เป็นเด็กและผู้ใหญ่ที่เป็นคนข้ามชาติ (รศ. ดร.พันธุ์ทิพย์ จะพูดในประเด็นที่เกี่ยวกับกรอบแรกนี้) ในกรอบที่สองคือกฎเกณฑ์ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องสัญญาและธุรกิจข้ามชาติซึ่งจะตรงกับเสาที่สามของไทย (ศ. ดร.ประสิทธิ์ จะพูดในประเด็นที่เกี่ยวกับกรอบสองนี้) ในกรอบที่สามคือกระบวนการทางศาล การเลือกศาล การยอมรับและบังคับตามคำพิพากษา ซึ่งจะตรงกับเสาที่สี่ของไทย (รศ. ดร.กิตติวัฒน์ และอาจารย์อัครวัฒน์จะพูดในประเด็นที่เกี่ยวกับกรอบนี้) นอกจากนี้ HCCH ยังทำงานส่วนอื่น ๆ ที่ปัจจุบันยังไม่ได้เป็นอนุสัญญา เช่น การอุ้มบุญ การคุ้มครองนักท่องเที่ยว การอยู่กินกันโดยไม่จดทะเบียนสมรส เป็นต้น
รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร :
กล่าวในประเด็นสถานการณ์ต่างๆของกฎหมายภายใต้ HCCH กับการคุ้มครองเด็กข้ามชาติ โดยจะเป็นการกล่าวถึงประเด็นอย่างกว้าง ๆ ชี้ให้เห็นถึงประเด็นที่น่าสนใจ ชวนให้ทุกคนคิดและนำไปพูดคุยกันต่อไป
HCCH คือ ที่ประชุมที่จัดประชุมใหญ่ขึ้นทุกๆ 4 ปี ในช่วงก่อนหรือหลังการประชุมจะมีการจัดกลุ่มทำงาน (working group) เพื่อยกระดับของกฎหมายระหว่างประเทศสำหรับ ที่ประชุมนี้มีฐานะเป็นองค์การระหว่างประเทศ เป็นการทำงานร่วมกันของนักวิจัย นักวิชาการตลอดจนนักกฎหมายต่างๆทั่วโลก (ชื่อที่ประชุมกรุงเฮก แต่มีฐานะเป็นองค์การระหว่างประเทศตามอนุสัญญาว่าด้วยการก่อตั้งองค์การระหว่างประเทศ)
ระดับงานของ HCCH แบ่งเป็น 3 ระดับ กล่าวคือ งานสร้างความเข้าใจในปัญหาระหว่างประเทศของเอกชน งานสร้างพันธกรณีระหว่างประเทศเพื่อสร้างประสิทธิภาพของกลไกความยุติธรรมระหว่างประเทศ และงานสร้างและพัฒนาฐานข้อมูลของกฎหมายเอกรูป (uniform law)
เด็กนั้นเป็นเป้าหมายที่สำคัญของ HCCH กล่าวคือ เด็กทุกคนต้องมีสัญชาติ เป็นพลเมืองของรัฐ หากไร้รัฐไร้สัญชาติ ตลอดไปถึงกรณีเด็กถูกทอดทิ้ง เด็กถูกค้ามนุษย์หรือถูกลักพา และเด็กที่เกิดจากเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ จะมีแนวทางอย่างไรเพื่อคุ้มครองพวกเขา ดังนั้น เมื่อเข้าร่วม HCCH จะทำให้มีพื้นที่ในการทำงานเพื่อเด็กมากยิ่งขึ้น ซึ่งในปัจจุบัน งานของ HCCH เพื่อเด็กมีมากมาย เช่น อนุสัญญาว่าด้วยการลักพาตัวเด็กข้ามชาติในทางแพ่ง (ไทยให้สัตยาบันแล้ว) อนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองและความร่วมมือเรื่องการรับบุตรบุญธรรมระหว่างประเทศ (ไทยให้สัตยาบันแล้ว) อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยการช่วยเหลือเด็กระหว่างประเทศและการดูแลครอบครัวในรูปแบบอื่นๆ (ไทยยังไม่เป็นภาคี) อนุสัญญาว่าด้วยเขตอำนาจ กฎหมายที่มีผล การรับรอง การบังคับตาม และความร่วมมือในเรื่องของบิดามารดาและมาตรการเพื่อคุ้มครองเด็ก (ไทยยังไม่เป็นภาคี) ส่วนงานในอนาคตของ HCCH ที่สนใจในประเด็นของเด็ก คือ เด็กด้อยโอกาส ข้อตกลงในครอบครัวเกี่ยวกับเด็กและการอุ้มบุญ ซึ่งเคยมีผู้โทรศัพท์มาถาม รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ ว่า HCCH สนใจเรื่องเด็กผู้ลี้ภัยหรือไม่ ตนก็ได้ตอบว่า ถ้ามีคนอยากให้ไทยไปพูดเรื่องเด็กผู้ลี้ภัยในที่ประชุม HCCH ก็สามารถเสนอได้ ซึ่งเป็นโอกาสในการเปิดพื้นที่ในการพูดถึงการทูตการและกงสุลเพื่อสิทธิมนุษยชนได้
การเข้าร่วม HCCH จะทำให้รัฐไทยดูแลเด็กได้ดีขึ้นแน่นอนหรือไม่นั้น รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ กล่าวว่าย่อมดีขึ้นแน่นอน เพราะมีผู้คนที่ให้ความช่วยเหลือตลอดจนจับตามองถึงพฤติกรรมของรัฐไทยมากขึ้นในระดับระหว่างประเทศ แต่ รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ ก็ทิ้งทายถึงคำถามว่า แล้วรัฐไทยมีความพร้อมในเรื่องเหล่านี้หรือไม่
ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช :
กล่าวในประเด็นของกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายในเรื่องที่เกี่ยวกับสัญญาและธุรกิจข้ามชาติ (The Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts 2015)
การเข้าเป็นภาคีของ HCCH ของไทยนั่นอาจจะเรียกได้ว่าเป็นความฝันที่เป็นจริง (a dream come true) ซึ่งเป็นถ้อยคำจากสุนทรพจน์ครั้งแรกที่ Tobias Michael Carel Asser ที่เป็นนักกฎหมายชาวเนเธอร์แลนด์ที่มีส่วนสำคัญในการก่อตั้ง HCCH ได้กล่าวไว้ ศ.ดร.ประสิทธิ์ จึงนำมาใช้เกี่ยวกับในกรณีของประเทศไทยที่เข้าร่วมเป็นภาคี และกรุยทางไปสู่การปรับปรุงกฎหมายไทยและความเป็นไปได้ในการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาฉบับใหม่ๆในอนาคต
สถานะของ The Hague Principle นี้เป็นตราสารระหว่างประเทศที่ไม่ได้เหมือนธรรมเนียมของ HCCH ในอดีตที่มักจะทำในรูปของอนุสัญญา จึงเป็นครั้งแรกที่ทำในรูปแบบของหลักการ เป็นตราสารระหว่างประเทศที่ไม่มีผลผูกพัน (non-binding international instrument) อาจจะเรียกว่าเป็น model law หรือ soft law ก็ได้ ซึ่ง The Hague Principle มีการจัดทำกันมายาวนานจนสำเร็จในปี 2015
ในอารัมภบทของหลักการฉบับนี้ แม้ได้ระบุว่าไม่มีผลผูกพันในทางกฎหมาย แต่ก็มีประโยชน์ต่อฝ่ายนิติบัญญัติที่จะนำไปเป็นแนวทางในการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายของรัฐนั้นๆ ซึ่งมีหลายประเทศที่นำหลักการนี้ไปปรับปรุงกฎหมายของตัวเอง เช่น ปารากวัย เกาหลีใต้ ญี่ปุ่น จีน เป็นต้น จึงเห็นได้ว่าตราสารฉบับนี้มีความสำคัญและมีประโยชน์ต่อแนวทางการพัฒนาและการตรากฎหมาย
ในตราสารนี้ไม่จำเป็นที่จะต้องอนุวัติการทั้งฉบับแบบอนุสัญญา (กรณีที่ออกกฎหมายตามอนุสัญญา บางทีอาจจะต้องอนุวัติการอนุสัญญาทั้งฉบับ) รัฐจึงสามารถปรับใช้แค่บางหลักการที่เห็นว่าเหมาะสมกับตน ส่วนหลักการใดที่เห็นว่ายังไม่เหมาะสมอาจจะเพราะว่าหลักการนั้นมีความก้าวหน้าเกินไปหรือรัฐยังไม่พร้อม ก็ไม่ต้องนำไปปรับใช้ ตราสารนี้จึงมีความยืดหยุ่นตามวัตถุประสงค์ที่ต้องการประสานกฎหมาย (harmonization) อย่างไรก็ดี ในอนาคตตราสารนี้อาจพัฒนาไปเป็นอนุสัญญาก็ได้
นอกจากนี้แล้ว ตราสารนี้ยังเป็นประโยชน์ต่อผู้พิพากษาที่จะนำหลักการในตราสารนี้ไปเป็นแนวทางในการตีความกฎหมาย เป็นประโยชน์ต่อคู่ความในกรณีที่จะตกลงกันเลือกกฎหมาย (ในตราสารมีรายละเอียดเยอะกว่ามาตรา 13 ของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมายของไทย) เป็นประโยชน์ต่อที่ปรึกษากฎหมายในการให้คำแนะนำแก่ลูกความ
ศ.ดร.ประสิทธิ์ กล่าวด้วยว่า ตราสารนี้เป็นแนวทางในการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายภายในได้ เช่น ในกรณีที่ไทยจะปรับปรุง พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ก็นำหลักการในตราสารนี้ไปเป็นแนวทางได้ เมื่อไม่ใช่อนุสัญญา ก็อาจจะไม่ต้องนำทุกหลักการมาปรับใช้
กล่าวถึงสาระสำคัญบางประการของตราสารนี้ เช่น ตราสารนี้มีขอบเขตบังคับใช้กับสัญญาธุรกิจระหว่างประเทศ (commercial contract) ซึ่งไม่รวมถึงสัญญาจ้างแรงงานกับสัญญาคุ้มครองผู้บริโภค ตราสารนี้ยอมรับหลักเจตนาของคู่สัญญา (party autonomy) โดยเจตนาในการเลือกฎหมายไม่มีข้อจำกัด ไม่จำเป็นจะต้องมีจุดเกาะเกี่ยวที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์ คู่สัญญา สถานที่ทำสัญญา สถานที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาหรือที่ตั้งของทรัพย์ ในประเด็นนี้ กฎหมายไทยไม่ได้ให้อิสระเท่า แต่ ศ.ดร.ประสิทธิ์ เห็นว่าการให้อิสระแบบไม่จำกัดนี้อาจจะไม่เหมาะสมกับประเทศไทยเพราะดูก้าวหน้าไปซักหน่อย ควรจะมีข้อจำกัดอยู่บ้างอย่างเช่นบางประเทศในยุโรปที่กำหนดข้อจำกัดเรื่องนี้เช่นเดียวกัน ตราสารนี้ให้เลือกกฎหมายสามารถเลือกเมื่อใดก็ได้ เป็นอิสระต่อสัญญาหลักอยู่แล้ว ตราสารนี้ไม่ยอมรับเรื่องการย้อนส่ง (Exclusion or renvoi) กฎหมายที่คู่สัญญาเลือกจะหมายถึงกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น ในข้อนี้ ศ.ดร.ประสิทธิ์ เห็นด้วย เพราะว่าในไทยเคยมีการโต้แย้งกันในกรณีมาตรา 13 ว่าจะใช้หลักการย้อนส่งหรือไม่ ซึ่งตนเห็นว่าจะต้องตีความว่า มาตรา 13 ไม่รวมถึงการย้อนส่ง กฎหมายที่คู่สัญญาเลือกหมายถึงกฎหมายสารบัญญัติ (Substantive law) เท่านั้น เป็นต้น
พิจารณามาตรา 13 ของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ว่าเหตุใดจึงควรแก้ไขปรับปรุง กล่าวคือ มาตรา 13 ล้าสมัยไปแล้ว ร่างขึ้นมานานมากแล้ว กฎหมายของโลกได้พัฒนาไปมากแล้ว โดยมาตรา 13 นี้นำมาจากกฎหมายขัดกันของอิตาลีก่อนสงครามโลกครั้งที่ 2 เท่าที่ ศ. ดร.ประสิทธิ์ ค้นคว้าก็ยังไม่เจอประเทศที่ใช้แบบมาตรา 13 ของไทย นอกจากนั้น มาตรานี้ไม่มีความยืดหยุ่น ไม่มีความชัดเจนในกรณีที่จะค้นหาเจตนาโดยปริยาย ไม่มีการกำหนดแนวทางที่ช่วยศาลในการค้นหาเจตนาโดยปริยาย ไม่เป็นธรรม โดยในการแก้ไขนั้น อาจจะนำหลักการในตราสารมาเป็นแนวทาง กล่าวคือ เราไม่จำเป็นต้องนำทุกข้อในตราสารมาปรับใช้ ในกรณีเจตนาที่ไม่มีข้อจำกัดในการเลือกกฎหมายอาจจะทันสมัยมากเกินไปสำหรับไทย อาจจะเกิดปัญหายุ่งยากในกรณีที่จะต้องพิสูจน์ ในกรณีของแนวทางการค้นหาเจตนาโดยปริยาย ควรที่จะกล่าวให้ชัดเจนระดับหนึ่งในมาตรา 13 ว่าจะมีแนวทางการพิจารณาอย่างไร แล้วถ้าเจตนาชัดแจ้งและเจตนาปริยายนั้นไม่ปรากฏหรือไม่อาจหยั่งทราบได้ จะต้องใช้จุดเกาะเกี่ยวที่มีความสัมพันธ์ใกล้ชิดที่สุดของนิติสัมพันธ์หรือไม่ ซึ่งเป็นหลักการที่ค่อนข้างจะได้รับความนิยมมากในหลายๆประเทศและในระดับระหว่างประเทศ ในกรณีหลักการย้อนส่งควรจะระบุในมาตรา 13 ไปเลยว่าไม่ใช้หลักการย้อนส่ง เพื่อไม่ให้เกิดความยุ่งยากในการตีความ ซึ่งเคยมีการทำหมายเหตุท้ายคำพิพากษาฎีกา (นานมาแล้ว) ที่กล่าวว่ากฎหมายที่คู่สัญญาเลือกหมายถึงกฎหมายขัดกันด้วย จึงใช้หลักการย้อนส่งได้ ซึ่ง ศ.ดร.ประสิทธิ์ ไม่เห็นด้วยกับหมายเหตุฉบับนี้ และในกรณีสุดท้าย เป็นไปได้หรือไม่ที่มาตรา 13 จะแบ่งประเภทของสัญญา โดยเฉพาะสัญญาที่จะมุ่งคุ้มครองฝ่ายที่มีสถานะอ่อนแอ เสียเปรียบหรืออำนาจต่อรองน้อยกว่า (weaker party) เช่น สัญญาคุ้มครองผู้บริโภค สัญญาจ้างแรงงงาน ที่ควรจะใช้จุดเกาะเกี่ยวที่แตกต่างกับสัญญาทั่ว ๆ ไป ซึ่งในปัจจุบัน หลายประเทศที่ได้ปรับปรุงแก้ไขกฎหมายจะกล่าวถึงการแบ่งประเภทของสัญญา
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติวัฒน์ จันทร์แจ่มใส :
กล่าวในประเด็นของที่เกี่ยวกับอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยข้อตกลงเลือกศาล ค.ศ.2005 (The Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005) นอกจากจะเกี่ยวโยงกับกฎหมายคดีบุคคลแล้ว ยังเกี่ยวโยงกับกฎหมายวิธีพิจารณาความด้วย ซึ่งหัวข้อนี้ในตำรากฎหมายไทยจะไม่ค่อยมีการพูดถึงมากนัก (ตำราของ ศ.คนึง เน้นไปที่กฎหมายขัดกันเป็นหลัก แต่ก็มีส่วนที่พูดถึงเขตอำนาจศาลด้วย) โดยวัตถุประสงค์หลักของอนุสัญญาฉบับนี้คือต้องการให้ข้อตกลงเลือกศาลมีผลบังคับใช้ได้อย่างสมบูรณ์ มีประสิทธิภาพ โดยเฉพาะข้อตกลงเลือกศาลแบบเด็ดขาด
กล่าวอธิบายถึงข้อตกลงเลือกศาล (Choice of Court Agreements) ว่าเป็นข้อตกลงที่เกี่ยวกับการระงับข้อพิพาททางศาล จึงแตกต่างกับการระงับข้อพิพาททางเลือกอื่น ๆ เช่น อนุญาโตตุลาการ เป็นต้น ในการระงับข้อพิพาททางศาลจึงมีประเด็นที่จะศึกษา 3 ประเด็น คือ เขตอำนาจศาล วิธีพิจารณาความ และคำพิพากษา ซึ่งข้อตกลงเลือกศาลจะเกี่ยวข้องกับประเด็นเหล่านี้ ศาลที่คู่สัญญาเลือกจะมีเขตอำนาจศาลในการพิจารณาคดีหรือไม่ กฎหมายวิธีพิจารณาความของประเทศใดที่จะนำมาใช้บังคับ คำพิพากษาจะได้รับการยอมรับและบังคับตามหรือไม่ เป็นเรื่องข้อตกลงเรื่องศาลในเรื่องที่เกี่ยวของกับระหว่างประเทศของเอกชน เช่น สัญญาทางพาณิชย์ระหว่างประเทศ ในกรณีนี้เป็นเรื่องข้อตกลงเลือกศาลอันเป็นคนละประเด็นกับข้อตกลงเลือกกฎหมายที่ ศ. ดร.ประสิทธิ์ ได้กล่าวไปก่อนหน้า
ข้อตกลงเลือกศาลเป็นข้อตกลงที่คู่สัญญาได้เลือกกันว่าให้ศาลของประเทศหนึ่ง ๆ หรือศาลในสถานที่หนึ่ง ๆ เป็นศาลที่เขตอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกิดขึ้นจากสัญญาในทางธุรกิจระหว่างประเทศนั้น ในทางวิชาการและทางปฏิบัติ ข้อตกลงเลือกศาลโดยหลักๆจะปรากฏตัวใน 3 รูปแบบ คือ ข้อตกลงเลือกศาลแบบเด็ดขาด (exclusive) ข้อตกลงเลือกศาลแบบไม่เด็ดขาด (non-exclusive) และข้อตกลงเลือกศาลแบบผสมหรือแบบไม่สมมาตร (asymmetric)
ในประเด็นที่เกี่ยวกับอนุสัญญาปี 2005 จะเป็นอนุสัญญาที่มุ่งการใช้ข้อตกลงเลือกศาลแบบเด็ดขาด อันเป็นข้อตกลงที่คู่สัญญาได้ตกลงเลือกศาลของประเทศใดประเทศหนึ่งให้เป็นศาลที่มีเขตอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกิดจากสัญญาฉบับนั้น ๆ เพียงศาลของประเทศเดียวโดยเด็ดขาด ส่วนข้อตกลงเลือกศาลแบบไม่เด็ดขาดจะเป็นข้อตกลงที่นอกจากจะเลือกศาลไว้แล้ว ก็ยังเปิดช่องให้คู่สัญญาสามารถนำข้อพิพาทไปฟ้องร้องในศาลประเทศอื่นได้ด้วย ส่วนข้อตกลงเลือกศาลแบบผสมนั้นเป็นข้อตกลงที่เอาแบบเด็ดขาดกับไม่เด็ดขาดหรือเป็นประเภทอื่น (ระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอื่น) ไปเลย เข้ามาผสมในสัญญาฉบับเดียว
สาระสำคัญโดยคร่าว ๆ ของอนุสัญญาฉบับนี้คือ ประการแรกศาลที่ถูกเลือกไว้ตามข้อตกลงเลือกศาลย่อมเป็นศาลที่มีเขตอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งเป็นเขตอำนาจบนฐานของข้อตกลง ไม่ใช่มีเขตอำนาจเพราะเหตุอื่น เช่น จำเลยมีภูมิลำเนาอยู่ในเขตศาล มูลคดีเกิดในเขตศาลนั้น (Art.5) ประการที่สองศาลที่ไม่ถูกเลือกย่อมมิใช่ศาลที่มีเขตอำนาจและต้องไม่รับพิจารณาพิพากษาคดีนั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งแม้ว่ากฎหมายภายในของศาลที่ไม่ถูกเลือกนั้นจะกำหนดให้มีเขตอำนาจก็ตาม (Art.6) และประการที่สามคือคำพิพากษาของศาลที่ถูกเลือกตามข้อตกลงเลือกศาลจะต้องได้รับการยอมรับและบังคับตามต่อไปได้ (Art.8-9) ซึ่งสารสำคัญทั้งสามประการนี้ทำให้ข้อตกลงเลือกศาลมีผลใช้บังคับได้อย่างมีประสิทธิภาพ
ในประเด็นข้อตกลงเลือกศาลของไทยนั้น ในอดีต ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ปี 2477-ก่อนการแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ 12 ปี 2534) เคยมีมาตรา 7 (4) ที่บัญญัติเกี่ยวกับข้อตกลงเลือกศาลไว้ ในปัจจุบันไม่มีมาตรานี้แล้ว ทำให้เกิดความเห็นทางทฤษฎีเป็น 2 แนวทาง คือ ฝ่ายที่เห็นว่าข้อตกลงเลือกศาลทำไม่ได้เพราะขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ในขณะที่อีกฝ่ายเห็นว่าสามารถทำได้ตามหลักเสรีภาพในการทำสัญญา
อย่างไรก็ดี ในปัจจุบัน ข้อความเห็นทั้งสองแนวทางน่าจะมีความสำคัญลดลงไป กล่าวคือ แม้ว่าไทยจะยังไม่มีกฎหมายที่เป็นบทบัญญัติที่ใช้กับทุกกรณีเป็นการทั่วไปเกี่ยวกับข้อตกลงเลือกศาล แต่ก็มีข้อตกลงเลือกศาลในกฎหมายว่าด้วยการขนส่งต่อเนื่องหลายรูปแบบที่เปิดโอกาสให้คู่สัญญาสามารถตกลงเลือกศาลได้ ซึ่งทำให้ความเห็นที่ว่าขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยลดน้ำหนักลงไป อย่างไรก็ดี หากจะกล่าวว่าเป็นเพียงกฎหมายเฉพาะ มิใช่กฎหมายทั่วไป ก็ต้องรอการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายต่อไป
ในแนวคำพิพากษาของศาลไทยที่เกิดขึ้นไม่บ่อยนัก ในคำพิพากษาฎีกาที่ 951/2539 (ใช้มาตรา 7 (4) เดิม) เพียงแต่ว่าข้อตกลงเลือกศาลนั้นไม่ได้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ของมาตรานี้ ข้อตกลงนั้นจึงไม่ถูกใช้บังคับ ในคำพิพากษาฎีกาที่ 3537/2546 ศาลยอมรับข้อตกลงเลือกศาลต่างประเทศสามารถกระทำได้ตามหลักกฎหมายทั่วไประหว่างประเทศ ในคำพิพากษาฎีกาที่ 3281/2562 ศาลก็ยอมรับข้อตกลงเลือกศาลต่างประเทศสามารถกระทำได้ตามหลักกฎหมายทั่วไประหว่างประเทศ อย่างไรก็ดี จุดที่จะต้องพิจารณาต่อไปคือ หากไทยยอมรับข้อตกลงเลือกศาลแล้ว ข้อตกลงเลือกศาลรูปแบบใดบ้างที่ศาลยอมรับ และจะรวมถึงแบบผสมด้วยหรือไม่
ดังนั้น การที่ประเทศไทยกับการพิจารณาเข้าเป็นภาคีอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยข้อตกลงเลือกศาล ปี 2005 นี้ ไทยก็จะต้องพิจารณาทั้งสามบทบาท ทั้งในบทบาทที่ศาลไทยเป็นศาลที่ถูกเลือก บทบาทที่ศาลไทยไม่ได้เป็นศาลที่ถูกเลือก และบทบาทศาลไทยที่ได้รับการร้องขอให้ทำการยอมรับหรือบังคับตามคำพิพากษาของศาลตามข้อตกลงเลือกศาลสิ่งบทบาทนี้น่าจะเป็นบทบาทที่สร้างความน่ากังวลมากที่สุด
และ รศ.ดร.กิตติวัฒน์ ได้กล่าวถึงข้อพิจารณาเชิงกฎหมาย โดยอนุสัญญาฉบับนี้ไม่ได้วางกฎเกณฑ์เฉพาะของข้อตกลงเลือกศาลไว้ หากไทยเข้าเป็นภาคีแน่นอนว่าจะต้องมีกฎหมายเฉพาะเพื่ออนุวัตรการอนุสัญญาฉบับนี้ แต่ว่าก็ไม่ใช่แค่สิ่งเดียวที่ต้องพิจารณา เพราะว่าอนุสัญญานี้มีลักษณะที่วางหลักการไว้ ไม่ได้มีเนื้อหามากมาย และเปิดช่องให้ประเทศภาคีไปดำเนินการต่อในส่วนอื่น ฉะนั้น กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอนุสัญญานี้นอกเหนือจากกฎหมายวิธีพิจารณาความแล้ว ยังรวมถึงกฎหมายอื่นด้วย เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย กฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการ เป็นต้น และไม่ว่าไทยจะเข้าเป็นภาคีหรือไม่ การพิจารณาถึงอนุสัญญาฉบับนี้จะมีส่วนในการพัฒนากระบวนการยุติธรรมของไทยในภาพรวมไปด้วย โดยเฉพาะของกระบวนการยุติธรรมในระดับระหว่างประเทศ
อาจารย์อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริ :
กล่าวในประเด็นของ Judgment convention (อ.ไม่ได้ระบุชื่ออนุสัญญาแบบเต็ม แต่ดูจากไฟล์เอกสารในวิดีโอประกอบกับที่ผู้ดำเนินรายการพูดว่าคือ อนุสัญญากรุงเฮกปี 2019 จึงน่าจะหมายถึง Convention on The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters 2019) ในตอนที่ศึกษาอยู่ต่างประเทศ อ.อัครวัฒน์ ได้เข้าไปมีส่วนร่วมในโครงการหนึ่งที่อาจารย์ชาวญี่ปุ่นได้ริเริ่มขึ้น คือ Asian Principles of Private International Law (APPIL) โดยประกอบไปด้วยบทต่าง ๆ เช่น หลักทั่วไปว่าด้วยคดีบุคคล เขตอำนาจศาล การบังคับคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศ โดยตนได้มีโอกาสร่างบทหนึ่ง (chapter) ด้วยเกี่ยวกับ International Jurisdiction ในตอนนั้นที่ อ.อัครวัฒน์ได้มีโอกาสช่วยอาจารย์ชาวญี่ปุ่นทำงาน มีการจัดประชุมซึ่งมีผู้แทนจาก HCCH เข้าร่วมด้วย ได้พูดคุยถึงปัญหาประเด็นต่าง ๆ ของกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคล และเลขานุการของ HCCH ณ เวลานั้นได้นำเสนอเกี่ยวกับ judgement project (ในงานประชุมขณะนั้น Judgment convention ยังเป็นแค่โครงการ (Project) อยู่) และเมื่อเลขานุการนั้นได้นำเสนอ ก็มีอาจารย์ชาวญี่ปุ่นที่เข้าประชุมท่านหนึ่งเห็นว่าโครงการที่นำเสนอใช้ไม่ได้และคัดค้าน ซึ่งฝ่ายของ HCCH ก็ได้เสนอและกล่าวว่าโครงการนี้จะกลายไปเป็นอนุสัญญาในอนาคต อ.อัครวัฒน์ก็ได้สงสัยว่าเหตุใดจึงมีการคัดค้านข้อเสนอนี้ จนกระทั่งตนได้ศึกษาตัวอนุสัญญานี้ก็เห็นว่ามีทั้งส่วนที่ตนเองชอบ แต่ก็มีบางส่วนที่เห็นว่ายังไม่ค่อยดีเท่าไรนัก
มีคำถามว่าประเทศไทยควรเข้าร่วมเป็นภาคีของอนุสัญญานี้หรือไม่ อ.อัครวัฒน์ก็ยังตอบไม่ได้แน่นอนในตอนนี้ แต่หากถามว่าจะเข้าเป็นภาคีทันทีเลยหรือไม่ ตนก็ตอบว่าอย่าเพิ่งรีบร้อนจะดีกว่า ควรที่จะค่อย ๆ ศึกษาเรียนรู้เพื่อหาข้อดีข้อเสียสำหรับประเทศไทยเสียก่อน อ.อัครวัฒน์คิดว่าควรมีข้อพิจารณาอย่างน้อย 2 ประการ คือ ประการแรกตราสารฉบับนั้นมีอะไรที่น่าสนใจ มีบทบาทหรือการทำงานอย่างไร (functionality) จะทำให้กฎหมายต่าง ๆ ทำงานร่วมกันได้ดีหรือราบรื่น (flow) มากน้อยเพียงใด ซึ่งกระบวนการทำงานนี้ย่อมมีความแตกต่างกันในแต่ละบริบท ในยุโรปอาจจะทำงานในรูปแบบหนึ่ง ในเอเชียอาจจะทำงานในอีกรูปแบบหนึ่ง จึงต้องพิจารณาหลักการแต่ละข้อว่าดีหรือไม่อย่างไร (functional) ประการที่สองคือหลักการต่าง ๆ ที่อยู่ในตราสารนั้นจะส่งเสริม international public policy ต่าง ๆ ของไทยหรือไม่
อ.อัครวัฒน์ กล่าวถึงกระบวนการทำงานของ HCCH กับ UNCITRAL นั้น HCCH จะมีการกระจายตัวทางภูมิศาสตร์ของการศึกษาน้อยกว่า UNCITRAL ที่มีผู้แทนจากรัฐในหลายทวีปมากกว่าจะเป็นแค่ผู้แทนจากทวีปยุโรปเป็นหลัก จึงทำให้ตราสารบางฉบับค่อนข้างจะเป็นแนวทางของยุโรปโดยเฉพาะ (Eurocentric) เมื่อตนได้ศึกษาวิเคราะห์รายมาตราของอนุสัญญาฉบับนี้ก็เห็นว่าค่อนข้างจะเป็นแบบยุโรป และบางวิธีการก็ไม่ปรับให้สามารถใช้ได้กับกฎหมายทุกระบบได้
ในเกณฑ์ของการยอมรับและบังคับตามคำพิพากษาของศาลต่างประเทศ จะมีหลักเกณฑ์คร่าว ๆ 4-5 ข้อ กล่าวคือ ศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศ (International Jurisdiction) คดีถึงที่สุดแล้ว (Res Judicata) กระบวนการพิจารณาเกิดขึ้นโดยชอบ (due process) หลักต่างตอบแทน (reciprocity) ที่ยังเป็นประเด็นถกเถียงกัน และความสงบเรียบร้อยของประชาชน (public policy)
ในการเสวนาครั้งนี้ อ.อัครวัฒน์จะกล่าวถึงแค่บางเรื่อง กล่าวคือ ในประเด็นศาลที่มีเขตอำนาจพิจารณาคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เมื่อพิจารณาจากอนุสัญญา กับ APPIL และแนวคำพิพากษาของศาลไทย (ฎ.585/2461) แล้ว โดยหลักต้องเข้าใจว่าคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศต้องมีความสมดุลระหว่างศาลที่รับพิจารณาคดีและศาลที่บังคับตามคำพิพากษา หากกำหนดให้ศาลที่รับคดีมีอำนาจกว้างเกินไป ก็จะต้องรับคดีเข้าสู่การพิจารณามากมาย ทั้ง ๆ ที่บางคดีที่รับอาจจะไม่ได้มีจุดเกาะเกี่ยวกับศาลนั้นเลย ซึ่งการรับคดีที่เยอะเกินไปนี้ หากจะต้องไปบังคับตามคำพิพากษาในต่างประเทศจะมีปัญหา ในกรณีที่ศาลในบางที่ที่รับคดีน้อยเกินไป (ศาลอาจจะปฏิเสธไว้ก่อน) ก็ก่อปัญหาเช่นเดียวกัน เพราะโจทก์จะไปฟ้องคดีที่ศาลอื่นที่มีจุดเกาะเกี่ยวน้อยกว่าหรือศาลอื่นอาจจะไม่รับฟ้องเลย ดังนั้น ศาลที่รับฟ้องกับศาลที่บังคับตามจึงต้องมีลักษณะที่ตอบสนองซึ่งกันและกันและสมดุลกัน ส่วนในหลักเกณฑ์ของการกำหนดเขตอำนาจพิจารณาคดีที่มีลักษณะระหว่างประเทศเป็นเรื่องยากที่จะต้องมากำหนดว่าจะใช้เกณฑ์ใด แต่ละประเทศก็จะใช้เกณฑ์ที่ไม่เหมือนกัน เรื่องทรัพยสิทธิก็เป็นอย่างหนึ่ง บุคคลสิทธิก็เป็นอีกอย่างหนึ่ง ทรัพย์สินทางปัญญาก็เป็นอีกอย่างหนึ่ง เมื่อพิจารณาจากคำพิพากษาของไทยฉบับดังกล่าวศาลได้ยอมรับเกณฑ์เรื่องเขตอำนาจศาลข้อนี้ ในขณะที่อนุสัญญาจะอยู่ใน (art.5) ที่มีเนื้อหามากกว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งของไทย อีกทั้งยังปฏิเสธหลัก forum non conveniens ถูกใช้ในระบบคอมมอนลอว์ ที่จะใช้ในการบอกว่าคดีบางคดีรับไว้ไม่ได้เพราะว่าจะเป็นศาลที่ไม่สะดวกในการพิจารณาคดี และหากพิจารณาของ APPIL ระบุให้ศาลที่มีคำพิพากษา (rendering court) สามารถพิจารณาได้เลยว่ามีเขตอำนาจในทางระหว่างประเทศต่อคดีนั้นหรือไม่ แต่ในอนุสัญญากำหนดว่าหากศาลที่มีคำพิพากษามีเขตอำนาจแล้ว รัฐที่เป็นภาคีจะต้องยอมรับและบังคับตามคำพิพากษาเลย (อาจจะมีข้อยกเว้นบ้าง) อ.อัครวัฒน์เห็นว่า อนุสัญญานี้ค่อนข้างเคร่งครัดเกินไป ตนจึงไม่ค่อยเห็นด้วย ศาลไทยควรที่จะพัฒนาหลักการของตนเองโดยอาจจะดูจากที่อื่น ๆ หรือสร้างนวัตกรรมทางกฎหมายเองก็ได้
ในประเด็นหลักต่างตอบแทน (reciprocity) มีการโต้แย้งกันในยุโรป โดยฝ่ายที่เห็นด้วยก็อธิบายว่าเป็นการโน้มน้าวในการใช้อำนาจอธิปไตยของรัฐต่อรัฐ ส่วนอีกฝ่ายเห็นว่าเหตุใดต้องนำเรื่องมาตรการการตอบโต้กันของรัฐมามีผลกับเอกชนด้วย ซึ่งในอนุสัญญาไม่ได้นำหลักต่างตอบแทนมาใช้บังคับ อ.อัครวัฒน์เห็นด้วยกับการตัดหลักต่างตอบแทนออกไป (ใน APPIL มีอยู่) ในส่วนของคำพิพากษาของไทย อ.อัครวัฒน์เห็นว่าศาลรู้จักหลักนี้ แต่ศาลไม่ได้ยอมรับหลักนี้อย่างเป็นกิจจะลักษณะ
นอกจากนี้ การยอมรับคำพิพากษาของศาลต่างประเทศ อาจจะมองเป็นเรื่อง ๆ ไป เช่น เป็นเรื่องของเด็ก ครอบครัว การค้า แล้วค่อยมาพิจารณาในแต่ละประเด็นว่ามีนโยบายใดที่ควบคุมเรื่องเหล่านี้อยู่บ้าง ศาลก็ค่อยนำมาพิจารณาอีกครั้งหนึ่ง
ประเด็นของเรื่องการตีความคำว่า international public policy ของศาล ซึ่ง international public policy ไม่ได้เหมือนกับ public policy ทั่วไปที่อยู่ในมาตรา 5 ของ พ.ร.บ.ว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย ซึ่งหากแปลในภาษาไทยอาจจะเรียกว่าความสงบเรียบร้อยลดรูป ที่จะมีขอบเขตแค่ไหนก็ต้องดูนโยบาย (policy) ของรัฐประกอบ
คำถามจากผู้เข้าร่วมงาน
คำถาม (1) : การที่ไทยจะเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาต่าง ๆ ของ HCCH ควรจะพิจารณาภาระผูกพันของอนุสัญญานั้น ๆ ว่า ไทยมีความสามารถในการปฏิบัติตามพันธกรณีได้มากน้อยเพียงใด เพื่อไม่ให้เกิดความเสียเปรียบหรือความไม่เป็นธรรมในอนาคตด้วยหรือไม่ ยกตัวอย่างกรณีของอนุสัญญาว่าด้วยลักษณะทางแพ่งในการลักพาเด็กข้ามชาติ ที่ไทยอนุวัตรมาโดยไม่มีข้อสงวน และได้ออกกฎหมายคือ พ.ร.บ.ความร่วมมือระหว่างประเทศในทางแพ่งเกี่ยวกับการละเมิดสิทธิควบคุมดูแลเด็ก พ.ศ.2555 ทำให้ไทยผูกพันโดยสมบูรณ์ มีกระบวนการดำเนินคดีให้รัฐภาคีอื่น ปัญหาที่เกิดคือสำนักงานอัยการสูงสุดที่เป็นผู้ประสานงานกลางของไทยร้องขอความช่วยเหลือไปยังรัฐภาคีอื่นก็มักจะถูกปฏิเสธ เช่น ประเทศในกลุ่มยุโรปที่ตั้งข้อสงวนในเรื่องของค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดีไว้ หากจะทำประเทศไทยจะต้องรับภาระค่าใช้จ่ายเองหรือไปใช้ระบบขอความช่วยเหลือทางกฎหมายที่มีเงื่อนไขเยอะและซับซ้อน ทำให้ไทยไม่ได้รับความคุ้มครองอย่างเท่าเทียมเมื่อเทียบกับที่ไทยให้ความคุ้มครองกับรัฐภาคีอื่น ไทยควรจะถอนตัวออกจากอนุสัญญาฉบับนี้ก่อน แล้วสมัครเข้าไปใหม่โดยมีข้อสงวนไว้เช่นเดียวกับประเทศอื่น เพื่อไม่ให้เกิดความเสียเปรียบกับรัฐภาคีอื่น การเข้าเป็นภาคีในอนุสัญญาต่าง ๆ ของ HCCH ต้องไตร่ตรองพิจารณาให้รอบคอบถึงขีดความสามารถของประเทศไทยด้วยหรือเปล่า
รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร : คำถามที่ถามมาน่าสนใจ ควรที่จะต้องมีการพูดคุยกันในเชิงลึกกันต่อไป โดยกล่าวเบื้องต้นว่า ควรศึกษาทบทวนอนุสัญญานี้ว่าทำให้ไทยเสียเปรียบจริงหรือไม่ หากแน่นอนว่าเรื่องนี้เสียเปรียบจริง ๆ ก็ต้องถอนตัวออกมา หรือหากที่เห็นว่าเสียเปรียบเป็นเพียงกรณีที่เกิดขึ้นเป็นส่วนน้อย อาจจะเกิดกรณีแบบนี้เพียง 2-3 กรณีหรือไม่ นอกจากนี้เมื่อไทยเข้าเป็นสมาชิกของ HCCH แล้วไทยก็จะต้องเตรียมบุคลากรเพื่อเข้าไปทำงานการทูตการกงสุลเพื่อสิทธิมนุษยชน นอกจากนี้การเข้าเป็นสมาชิกยังเป็นโอกาสที่เข้าไปร่วมทำงาน เปิดการเจรจา และอาจจะนำไปสู่การแก้ไขปรับปรุงอนุสัญญาให้ทันสมัยขึ้น การไม่ลาออกหรือถอนตัวจาก HCCH และเสนอให้แก้ไขอนุสัญญาก็เป็นอีกทางเลือกหนึ่งได้
และได้พูดเพิ่มเติมต่อจากช่วงแรกที่เป็นข้อเสนอแนะในการใช้ความเป็นสมาชิก HCCH ของไทยให้เหมาะสมและเป็นประโยชน์กับไทยมากที่สุด ในประเด็นของการคุ้มครองเด็ก กล่าวคือ เด็กทุกคนจะต้องมีรัฐเจ้าของตัวบุคคลเพื่อจัดการสิทธิต่าง ๆ และรัฐเจ้าของตัวบุคคลของเด็กที่หมายถึงรัฐเจ้าของสัญชาติของเด็กและรัฐเจ้าของภูมิลำเนาของเด็กจะต้องเข้าไปจัดการหากเด็กมีปัญหาขึ้น นอกจากนี้ประเทศไทยควรที่จะต้องทบทวนข้อเท็จจริง ปัญหาและโอกาสของเด็ก เพื่อเรียนรู้องค์ความรู้ที่สะสมอยู่ใน HCCH ประเทศไทยควรทบทวนข้อความรู้ที่รัฐต่าง ๆ ใช้ในการจัดการนิติสัมพันธ์ระหว่างประเทศที่เป็นองค์ความรู้ที่มีอยู่แล้วของ HCCH ประเทศไทยควรเลือกพื้นที่ทำงานความยุติธรรมที่เกิดขึ้นแล้วใน HCCH ที่อาจจะเป็นอนุสัญญาหรือไม่ก็ได้ และประเทศไทยควรสร้างพื้นที่ทำงานความยุติธรรมใหม่ใน HCCH ที่อาจจะเป็นอนุสัญญาหรือไม่ก็ได้
อาจารย์อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริ สอบถามผู้ถามเพิ่มเติม : อนุสัญญาต่าง ๆ ของ HCCH มีสภาพบังคับเป็นกฎหมายระหว่างประเทศ เพียงแต่ว่าผู้ที่บังคับใช้หรือมีมาตรการในการจัดการจะไม่ได้เป็นกิจจะลักษณะแบบกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีเมือง ที่มีศาลโลกหรืออนุญาโตตุลาการ จึงเป็นหน้าที่ของศาลภายใน ซึ่งเมื่อมีกรณีข้อเรียกร้องเกิดขึ้น ก็จะมีการประสานงานกับประเทศภาคีที่เป็นต้นทาง และหากเขาไม่ปฏิบัติตาม เราก็จะใช้กลไกของศาลในประเทศนั้นเพื่อให้บังคับตามข้อเรียกร้องที่ผูกพันตามพันธกรณีระหว่างประเทศ อาจารย์อัครวัฒน์ จึงขอสอบถามผู้ถามเพิ่มเติมว่า ประเทศไทยได้ใช้กลไกแบบนี้ด้วยหรือไม่
คำถามเพิ่มเติม : ประเทศภาคีสมาชิกบางประเทศได้ตั้งข้อสงวนเรื่องค่าใช้จ่ายในการดำเนินการไว้ จะปฏิเสธการร้องขอความช่วยเหลือของผู้ประสานงานกลางไทย เช่น ประเทศเยอรมนีไม่เคยให้ความช่วยเหลือไทยเลย แต่มีเด็กเยอรมันที่มาขอความช่วยเหลือในศาลเยาวชนกลางหลายคดี ไทยก็ดำเนินการให้ แต่เมื่อไทยร้องขอความช่วยเหลือไปยังเยอรมนีให้ดำเนินคดีในศาลเยอรมันก็จะถูกปฏิเสธโดยอ้างเหตุค่าใช้จ่ายสูง (เยอรมนีตั้งข้อสงวนเรื่องนี้ไว้แล้ว) หากไทยต้องการดำเนินการจะต้องเสียค่าใช้จ่ายเองหรือไปใช้บริการช่วยเหลือทางคดีที่ไม่มีค่าใช้จ่ายก็จะมีเงื่อนไขยุ่งยากซับซ้อน เช่น หลักฐานการเสียภาษีว่าเป็นผู้มีรายได้น้อย หลักฐานการแปลเอกสาร เป็นต้น ซึ่งเห็นว่าเป็นการกีดกันไทยในทางอ้อม ทั้ง ๆ ที่อนุสัญญานี้ตั้งขึ้นบนฐานของสิทธิมนุษยชนของเด็ก เพื่อคุ้มครองเด็ก แต่เด็กด้วยกันกลับได้รับความคุ้มครองไม่เท่าเทียมกัน
ศาสตราจารย์ ดร.ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช : ให้ข้อสังเกตว่า ข้อเสนอที่ว่าให้ไทยถอนตัวออกมา และกลับเข้าไปใหม่โดยตั้งข้อสงวนไว้นั้นก็เป็นทางเลือกหนึ่งที่น่าสนใจ ซึ่งประเทศสหรัฐอเมริกาตั้งข้อสงวนเรื่องค่าใช้จ่ายไว้ที่อนุสัญญาเปิดช่องให้ตั้งได้ ในอีกทางหนึ่ง อนุสัญญาฉบับนี้ตนเท่าที่ทราบมีปัญหาเยอะเหมือนกัน บางครั้งแต่ละประเทศก็มีอคติต่อกัน เช่น สหรัฐอเมริกากับฝรั่งเศสก็เคยมีปัญหากัน สหรัฐอเมริกาส่งให้ แต่ฝรั่งเศสไม่ค่อยส่งเพราะจะติดข้อยกเว้น ซึ่งข้อยกเว้นตามอนุสัญญาหลายข้อเปิดช่องให้ศาลใช้ดุลพินิจ ฉะนั้น ทำให้เกิดบรรทัดฐานการตีความที่แตกต่างกัน กล่าวคือ HCCH ไม่ได้ใช้ศาลระหว่างประเทศในการตีความหรือพิจารณาพิพากษาคดี แต่ปล่อยให้ศาลภายในแต่ละประเทศตีความกันเอง เมื่อมีกรณีที่ฉันส่งให้เธอ แล้วเธอไม่ส่งให้ฉัน ก็เริ่มมีการอิดเอื้อนโดยใช้เทคนิคการตีความต่าง ๆ แล้วก็ไม่ส่งให้ ฉะนั้น หากเราถอนตัวได้ยาก อาจจะพิจารณาในแง่นี้เพื่อปฏิเสธบ้างก็ได้ คล้ายกับหลักต่างตอบแทน นอกจากนี้แล้ว เมื่อเราเข้าเป็นสมาชิก HCCH แล้ว ก็อาจจะเสนอปัญหากรณีนี้ขึ้นในที่ประชุม (อาจจะถูกโต้แย้งว่าเหตุใดไทยจึงไม่ตั้งข้อสงวนไว้เอง) ซึ่งหากแก้ไขไม่ได้และยังเป็นปัญหาอยู่ การถอนตัวและกลับเข้าไปใหม่ก็น่าสนใจ
อาจารย์พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์ (ผู้ดำเนินรายการ) : คำถามน่าสนใจมาก ไม่ใช่แค่ในประเด็นของอนุสัญญาฉบับดังกล่าวเท่านั้น แต่ยังนำไปสะท้อนถึงปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นในอนุสัญญาอื่น ๆ ที่ประเทศไทยกำลังจะตัดสินใจเข้าเป็นภาคีด้วย ว่าควรที่จะพิจารณากันอย่างรอบด้านมากขึ้นเพื่อผลประโยชน์ของประเทศไทยเอง พร้อม ๆ ไปกับการเคารพกติการะหว่างประเทศด้วย
ผู้ร่วมงานแสดงความคิดเห็น : ตามที่ทุกท่านทราบว่าประเทศไทยเข้าสู่การเป็นสมาชิก HCCH กระทรวงยุติธรรมจะเป็นหน่วยงานหลักในการดำเนินการเกี่ยวกับเรื่องต่าง ๆ ในวันนี้ จึงขอขอบคุณที่คณะนิติศาสตร์จัดเสวนาที่เกี่ยวกับ HCCH ขึ้น เพราะเราในฐานะที่เป็นส่วนราชการก็ได้รับประโยชน์อย่างมาก ประเด็นต่าง ๆ ที่มีการเสวนาวันนี้ ตนจะขออนุญาตรับไปเพื่อนำไปผลักดันต่อไป ในเร็ว ๆ นี้ ปลัดกระทรวงยุติธรรมก็มีแนวคิดที่จะจัดประชุม หรือทำแผนงานเพื่อกำหนดทิศทางการดำเนินการต่อไป
ในการดำเนินการของกระทรวงยุติธรรม ก็อาจจะมีในรูปแบบของคณะทำงานเพื่อเตรียมการสำหรับเวลาที่เราจะต้องเข้าร่วมประชุมประจำปีของ HCCH คณะทำงานเกี่ยวกับการเข้าเป็นภาคีของอนุสัญญาในเรื่องต่าง ๆ ที่อาจจะเป็นเรื่องในวันนี้ที่มีการเสวนากัน หรือเรื่องอื่น ๆ ก็ได้ (ที่ส่วนราชการอื่นมีความสนใจเป็นพิเศษ) และอาจจะมีการตั้งคณะทำงานที่เกี่ยวกับประเด็นของกฎหมายขัดกัน ซึ่งในประเด็นนี้จะต้องไปเกี่ยวข้องกับสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา (สคก.) และส่วนราชการอื่น
ในประเด็นการเสวนาที่เกี่ยวกับเด็กเป็นเรื่องที่ค่อนข้างใหญ่ จึงขออนุญาตรับประเด็นเพื่อนำไปปรึกษากับหน่วยงานอื่นที่เป็นหน่วยงานหลักในการดูแลเรื่องเด็ก และในประเด็นของคำถามเรื่องอนุสัญญาเกี่ยวกับการลักพาตัวเด็กข้ามชาติ ก็จะขอรับประเด็นไว้
ในประเด็นของข้อตกลงเลือกศาล อาจจะต้องมีสำนักงานศาลยุติธรรมที่เข้ามามีบทบาทด้วย จึงต้องไปติดต่อพูดคุยเพื่อทำงานร่วมกัน
อาจารย์อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริ ถามคำถามเพิ่มเติม : ในการเข้าเป็นสมาชิกของ HCCH มีความเป็นไปได้หรือไม่ ที่ประเทศไทยจะเข้าไปมีบทบาทในตราสารอื่น ๆ ของ HCCH มากยิ่งขึ้น ในการเสนอแนะข้อความคิด นวัตกรรมทางกฎหมาย หรือนำเสนอตราสารบางตัวที่ HCCH ไม่เคยคิดมาเลย ซึ่งอาจารย์คิดว่า แม้ประเทศไทยจะเป็นประเทศโลกที่สาม แต่เราก็สามารถที่จะเสนออะไรต่าง ๆ ที่จะเปลี่ยนแปลงระบบสังคมโลกให้ดียิ่งขึ้น จึงมีความเป็นไปได้บ้างไหม
ผู้ร่วมงาน : ในกระทรวงเพิ่งมีการประชุมกลุ่มเล็กไป ได้มีการพูดคุยถึงประเด็นนี้อยู่บ้าง ซึ่งเมื่อประเทศไทยเข้าเป็นสมาชิกแล้ว ไทยย่อมจะมีสิทธิเข้าไปนั่งในคณะกรรมาธิการต่าง ๆ (sit in ใน committee) เพื่อพิจารณาตัวอนุสัญญาต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง รวมถึงการเข้าร่วมใน expert group ที่แยกเป็นการพิจารณาตราสารแต่ละชิ้น มีกลุ่มเฉพาะสำหรับการพิจารณาริเริ่มตราสารใหม่ ๆ อย่างไรก็ดี ประเด็นเหล่านี้เป็นระดมสมองระหว่างเจ้าหน้าที่ ยังไม่ได้นำไปเรียนกับปลัดกระทรวงให้ได้รับทราบ จึงขอติดคำถามของอาจารย์อัครวัฒน์ไว้ก่อน และจะนำไปพูดคุยในการประชุมครั้งต่อ ๆ ไปเพื่อพิจารณาถึงประเด็นที่อาจารย์อัครวัฒน์ได้ถามมา
ช่วงที่ 3 กล่าวอวยพร ศ.คนึง ฤาไชย
ศาสตราจารย์ คนึง ฦๅไชย:
ในวันนี้นั่งฟังตั้งแต่ต้อนจนจบ ศ.คนึง มีความรู้สึกดีและดีใจที่ความคิดที่ว่าไม่ค่อยมีคนรู้ ก็มีคนรู้มากแล้ว สิ่งที่ได้เสวนากันในวันนี้ ก็เกินไปกว่าที่ตนรู้แล้ว ศ.คนึง จึงปรารถนาให้ได้พบกันอีกเพื่อจะได้มานำเสนอความรู้ใหม่ ๆ ให้ตนได้เรียนรู้และตามได้ทัน เช่น กฎหมายขัดกันของตนนั้นล้าสมัยไปแล้ว จะต้องไปแก้ไขเพิ่มเติมและอ้างอิงมากขึ้น จึงขอกล่าวขอบคุณทุกท่านสำหรับการจัดเสวนาในวันนี้อีกครั้ง หวังว่าทุกท่านจะให้ความใส่ใจกับวิชานี้ต่อไปเพื่อดูแลบ้านเมือง และไว้พบกันใหม่ในปีต่อไป
รองศาสตราจารย์ ดร.พันธุ์ทิพย์ กาญจนะจิตรา สายสุนทร :
เล่าย้อนถึงในสมัยที่ รศ.ดร.พันธุ์ทิพย์ ศึกษาต่อต่างประเทศ โดยกล่าวว่า ในการเลือกเกี่ยวกับคดีบุคคลเป็นไปตามตามความต้องการของคณะ ความจริงแล้วตนชอบกฎหมายทะเล และกฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีเมืองมากกว่า จึงได้แจ้งกับอาจารย์ที่ปรึกษาว่าตนเองจะต้องกลับไปสอนวิชาคดีบุคคลที่ไทย อาจารย์ที่ปรึกษาจึงแนะนำว่าก็ควรศึกษาในเรื่องของ UNIDRIOT (ประเด็นกฎหมายสารบัญญัติ) หรือ HCCH (ประเด็นเรื่อง Choice of law/ Choice of court) เมื่อกลับมาที่ไทยก็คุยกับคนอื่นไม่รู้เรื่อง อาจารย์สุดาและอาจารย์สมยศก็ให้คำแนะนำว่าให้ไปศึกษาตำรากฎหมายวิชาคดีบุคคลของไทยตั้งแต่ฉบับแรกของไทยจนถึงเล่มล่าสุดมาอ่าน และได้มาเจอกับ ศ.คนึง ที่ได้ให้คำแนะนำตลอดจนให้กำลังใจ ให้จุดประกายความคิดเพื่อสังคม ตนจึงขอขอบคุณ ศ.คนึง สำหรับทุก ๆ เรื่องอีกครั้ง
รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติวัฒน์ จันทร์แจ่มใส :
ในนามของคณะผู้จัดงาน รศ.ดร.กิตติวัฒน์ ต้องขอขอบคุณ ศ.คนึง ที่เป็นเสาหลักในวิชาคดีบุคคลให้กับคณะนิติศาสตร์รวมไปถึงผู้ที่สนใจในวิชาคดีบุคคล และตำราของ ศ.คนึง ก็ยังคงเป็นฐานในการพัฒนาต่อยอดความรู้ให้กับคนยุคหลังไปอีกนานเท่านาน ตนจึงขอให้ ศ.คนึง มีสุขภาพแข็งแรงทั้งกายและใจ และหวังว่าจะได้พบกันในโอกาสถัดไปแบบที่ได้เห็นหน้าเห็นตากันจริง ๆ และขอขอบคุณอาจารย์ตลอดจนผู้เข้าร่วมเสวนาทุกท่าน หวังว่าพวกเราจะได้ร่วมกันพัฒนากฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีบุคคลต่อไปตามที่ ศ.คนึง ได้ลงหลักปักฐานไว้ให้แล้ว
อาจารย์พวงรัตน์ ปฐมสิริรักษ์ (ผู้ดำเนินรายการ) :
ขอขอบคุณ ศ.คนึง ที่อยู่ร่วมการเสวนาตั้งแต่ต้นจนจบ ขอให้ ศ.คนึง มีสุขภาพแข็งแรง อยู่เป็นกำลังใจ เป็นผู้นำ คอยให้ข้อคิดในด้านต่าง ๆ ให้กับทุกคน และหวังว่าในปีหน้าจะได้เจอหน้ากันแบบจริง ๆ อีกครั้ง
